Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 628/2018 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00250/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO Nº 628/18

RECURRENTES: Dª Pilar yotro

PROCURADOR: Dª MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR

RECURRIDOS: MINISTERIO DE FOMENTO, ADIF

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 628/18, interpuesto por Dª Pilar y D. Leovigildo, representados por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Remigio Lana García, contra el Ministerio de Fomento y la entidad Adif, representados por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesaron el recibimiento del procedimiento a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a las partes demandadas para que contestasen la demanda, lo hicieron en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 17 de mayo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, en nombre y representación de Dña. Pilar y D. Leovigildo la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 2 de febrero de 2018 ante el Ministerio de Fomento y ante ADIF sobre la adecuada reposición de las fincas NUM000, NUM001 y NUM002, parcelas NUM003, NUM004 y NUM005, polígono NUM006, afectadas por los expedientes expropiatorios NUM007, NUM008 y NUM009, reclamando su reposición e indemnización, o determinación de justiprecio por los perjuicios.

La parte recurrente en su demanda pretende compensar los daños en su finca por incumplir la Administración su compromiso de restitución, concretamente las fincas afectadas son las correspondientes a las Parcelas NUM003 y NUM004 y NUM005 del Polígono NUM006 de Pola de Lena, con superficie de 1104 m², NUM000, 1597 m², NUM001, y 574 m², NUM002.

La demanda se fundamenta en que la propia Administración en el Acta de Ocupación y documentos conexos, ya asumía la obligación de devolver las fincas en condiciones similares a las previas a la ocupación, de manera que se ha producido una ocupación real por quince años y además usándose para operaciones ajenas (relleno de vertidos). De hecho se formularon reclamaciones ante el uso de su finca como vertedero ante el Ayuntamiento de Lena (22 marzo de 2017). Se expuso que existió una propuesta de Restauración Ambiental de las Parcelas de la zona, Tramo Túneles de Pajares, para cumplir los requisitos de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto pero que tuvo materialización incompleta e inidónea. Por escrito de 14 de julio de 2017 el demandante expuso al Ministerio de Fomento la situación deficiente de la restauración, reiterado el 20 de octubre de 2017 y procediendo en enero de 2018 a comunicar ADIF que devolvía la finca en 'las condiciones reflejadas en el acta de ocupación'. De ahí que invocando el artículo 115 LEF, ante la exclusión de las indemnizaciones del concepto de compensación por la falta de restauración de las fincas, se aporta informe pericial de D. Juan Ignacio, Ingeniero Técnico Agrícola, elaborado tras haberse finalizado las supuestas labores de restauración, sobre daños en las parcelas y valoración de los mismos, y que considera necesarias actuaciones de restitución, pero dado que no sería posible la restitución íntegra, se valorarían los daños del demérito o depreciación, como deja señalado. Se adujo que la pretensión de restitución, ha de canalizarse como concepto indemnizatorio de la expropiación según la jurisprudencia y no a título de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, se ejerce la pretensión de que se declare que la Administración en el procedimiento de expropiación incumplió las condiciones de restitución de las fincas ocupadas temporalmente y en consecuencia, se condene a la Administración a reponer las fincas al estado previo o alternativamente a que se le indemnice en la cantidad para afrontar los costes de tales labores y, en todo caso, a abonar el demérito permanente causado a la finca y rendimientos dejados de percibir por la defectuosa restitución. Subsidiariamente, para el caso de no entender agotada la vía administrativa, se ordene a la Administración que a través el Jurado de Expropiación fije el justiprecio indemnizatorio.

Por el Abogado del Estado se formuló contestación a la demanda y se adujo: a) Que existió acuerdo sobre los justiprecios incluyendo todos los conceptos, por lo que el convenio expropiatorio es vinculante; b) Que la pretensión de la demanda excede el límite del artículo 115 LEF pues la tasación de una ocupación no puede exceder el valor de la finca; c) Que según el informe del Director de Obra de abril de 2019 se acometieron obras de restauración sin ser posible mantener exactamente la morfología original de la parcela una vez restaurada, aunque dejando una superficie llana y con ligera pendiente válida, y dotado de acceso rodado, con mejora de condiciones de accesibilidad previas; se rechazó la pericial de parte, pues no acredita el estado inicial de la parcela y pretende quede apta para cultivo de huerta regadío ajeno al preexistente (pradería); concluye que tal restauración de la parcela es correcta y no requiere labores adicionales, sin que exista descenso de calidad del suelo; se esgrimió como prueba de la devolución idónea de la parcela que los propietarios de las parcelas colindantes han recuperado el uso agropecuario tradicional, sin queja; d) Se rechazó el valor del suelo tomando como referencia el de cultivo de faba de granja; e) Se hizo hincapié en los cambios sustanciales de la reclamación de la propiedad efectuada a ADIF en febrero de 2018 y la demanda de marzo de 2019. En consecuencia, con apoyo en el informe del Director de obra y la pericial de FBA Asociados se solicitó la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Se señalan como antecedentes relevantes los siguientes: La finca litigiosa fue objeto de tres sucesivos expedientes expropiatorios:

- NUM007, para obra del proyecto 'Línea de Alta Velocidad a Asturias, tramo túneles de pajares, Proyecto básico de plataforma, subtramo'.

- NUM008, para la obras 'Línea de Alta Velocidad a Asturias, tramo túneles de pajares (Lote 3) modificado nº1'.

- NUM009, para las obras 'Línea de alta Velocidad León-Asturias, Variante de Pajares, Tramo, La Robla-Pola de Lena'.

El beneficiario de la expropiación inicialmente era el Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) sustituido posteriormente por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).

Por su conexión detallaremos que las fincas implicadas en dicha operación expropiatoria han dado lugar a varios procedimientos judiciales: P.O.627/18 ( NUM010, parcela NUM011, polígono NUM006); P.O. 628/18 ( NUM000, NUM001 y NUM002, parcelas NUM003, NUM004 y NUM005, del polígono NUM006); P.O.629/18 ( NUM012, parcela NUM013, polígono NUM006); P.O. 630/18 ( NUM014, parcela NUM015, polígono NUM006).

En el presente litigio se trata del P.O. 628/18 ( NUM000, NUM001 y NUM002, parcelas NUM003, NUM004 y NUM005, del polígono NUM006).

TERCERO.-Título de responsabilidad de la Administración

3.1 Partiremos de señalar que es legítima la solicitud de indemnización por el concepto de deficiente estado de las fincas tras su ocupación temporal puesto que el art. 115 de la LEF precisa que: 'Las tasaciones, en los casos de ocupación temporal, se referirán siempre a la apreciación de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, además, los perjuicios causados en la finca, o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado...'.En esta línea, la STS de 19 de diciembre de 2007 (rec. 2911/2004) precisa que 'Son claros y precisos los términos en que se expresa el artículo 115 de la Ley Expropiatoria , que de forma imperativa precisa que las tasaciones se referirán siempre a la apreciación de los rendimientos que el propietario hubiera dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, además, los perjuicios causados en la finca o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado; de ahí, como señala la Administración recurrente, la indemnización se integra en dos partidas: a) los rendimientos, las rentas del inmueble y b) los perjuicios causados a la finca y los gastos de restitución de su estado originario, partida ésta a establecer con posterioridad o al término de la ocupación.'

3.2 De entrada hemos de partir del compromiso asumido por la Administración actuante que resulta patente según la documentación obrante en el expediente, pues no se discute lo fijado en las Actas de ocupación de las parcelas, que asume que 'terminada la ocupación, la finca se devolverá en condiciones similares a las previas a la ocupación'; ello en armonía con las Hojas de Aprecio del expediente referido a las parcelas NUM003 y NUM004 del Polígono NUM006, en que la Administración asumía que 'La Administración tiene previsto llevar a cabo la restitución de la finca a su estado primitivo'.

Del compromiso formalizado en el citado Acta, que complementa lo acordado como justiprecio (pues ninguno de los justiprecios por mutuo acuerdo incluye este concepto de restitución de la finca) se derivan tres consideraciones: a) La existencia de una obligación asumida sin condiciones por la Administración y formalizada documentalmente; b) La vinculación de dicho compromiso a las vicisitudes expropiatorias, con la consiguiente legitimidad para exigir su cumplimiento o indemnización en el marco del justiprecio; c) La obligación de devolver la finca, en condiciones 'similares', no idénticas, a la situación previa a la ocupación.

3.3 Así pues, una cosa es la obligación de restitución, restitutio in integrum y otra muy distinta la obligación de restauración ambiental, pues aunque ambas se inspiran en medidas de reacondicionamiento de la parcela, distinta es la perspectiva y la extensión, por lo que no puede considerarse que la obtención del visado medioambiental por las Administraciones públicas (derivado de la obligación legal) suponga el cumplimiento de un compromiso de naturaleza contractual bilateral en cuanto plasmado en las Actas de ocupación. Cosa diferente es que lógicamente lo que habrá que determinar, y en su caso valorar, son las deficiencias o condiciones de restitución que no ha cubierto la citada labor de restauración medioambiental, ya que el demandante considera que no se cumplimentó debidamente y que no se produjo la debida restitución del terreno en las condiciones originales.

De igual modo, el concepto 'limpieza de los terrenos' abonado por la Administración es manifiestamente distinto del concepto de 'restitución y restauración de los terrenos', por lo que aquél no absorbe éste.

3.4 Asimismo, la referencia de la Abogacía del Estado, asumiendo el criterio del Director de Obras, de que las fincas contiguas han sido restauradas en idénticas condiciones, no puede alzarse en prueba plena de que haya sido cumplida la restitución de la finca litigiosa, pues insistimos, que se trata de una obligación autónoma y con extensión propia.

CUARTO.-Sobre las condiciones de restitución

4.1 Dado que se trata de efectuar una mirada retrospectiva hacia el estado inicial de las fincas y el estado final de las mismas, con determinación de sus circunstancias y valoración del cumplimiento o no de la debida restauración asumida por la Administración, y ante las pericias de parte contradictorias, se acordó por diligencia final la pericial judicial.

4.2 El resultado de dicha pericial judicial, se alza por encima de los informes de la parte demandante, que deja numerosos flancos abiertos además de moverse en términos voluntaristas y conjeturas, y de los informes del Director de Obras y pericial de la Administración que se inspira en la clara vocación confirmatoria de lo efectuado. De ahí que la Sala, bajo la sana crítica, considera que resulta atendible la pericial judicial por su fuente (Ingeniero Agrónomo y Catedrático de Ingeniería Hidráulica), rigor, soporte documentado de fuentes (datos, fotografías y análisis) y sobre todo porque tiene en cuenta las pericias de ambas partes, que analiza y valora desde su juicio técnico, con clara imparcialidad. Ello con la salvedad y precisiones que se dirán. Y sin olvidar que la Administración actuante bajo el principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC, y como responsable de la excavación y tutela de la restauración, bien podía haber elaborado informes detallados, previos, coetáneos y posteriores a la ocupación, por su accesibilidad a las instalaciones y obras, y contar con técnicos especializados, de manera que las ambigüedades, imprecisiones o silencios de sus pericias juegan en su contra.

4.3 El informe pericial judicial parte de la descripción de las fincas, acompañando plano fotográfico y fotografías, con indicación de extensión y usos, apoyándose en una superficie de las fincas de 1104 m², 1597 m² y 575 m², que deriva de la superficie obrante en el Catastro y como tal idónea a estos efectos. Toma como referencia de valoración la fecha de inicio del expediente de justiprecio, el 20 de julio de 2006 y aplica los criterios previstos en la Ley del Suelo para valorar el Suelo No Urbanizable, así como su reglamento (R.D.1492/2011). Acepta como coeficientes correctores de valoración la Cercanía a Núcleo de Población (1,16), la Cercanía a centros de actividad económica (1,53) y la Cercanía a parajes naturales (1,00) aplicando un tipo de capitalización de 2,64%. La pericial judicial opta por el cultivo de frutal manzano, que era el existente en dos de las fincas, tomando en consideración sus cuidados y subvenciones, aplicando valores de capitalización hasta obtener un valor unitario de suelo de 13,01 €/m², lo que arroja en las fincas que nos ocupan, el valor de 14.363,04 € (parc. NUM004), 20.776,97 € (parc. NUM003) y 7.480,75€ (parc. NUM005); en este punto, rechazamos el esfuerzo del demandante para ofrecer como cultivo potencial el de faba de granja que hubiese requerido una prueba de su idoneidad e inclusión en los mapas manejados por las entidades gestoras de tal denominación de origen, unido al carácter excepcional que por su calidad y valor de mercado reviste el cultivo de faba de granja, pues como dijimos en su día 'Se trata de acreditar que el terreno reúne las condiciones idóneas para la viabilidad agrícola, técnica y comercial del cultivo específico cuyo valor se desea sirva de referencia para el cultivo potencial' ( STSJ Asturias de 10 de abril de 2017, PO 941/2017).

Para determinar el coste de restitución de las fincas a su estado original, el perito judicial con buen hacer, parte de analizar las pericias e informes técnicos de ambas partes, y rechaza los dos procedentes de la Administración (el de diciembre de 2018, Sr. Jose Ramón, y el de mayo de 2019, Sres. Carlos María, Jesús Luis y Adrian) aduciendo que ' se limitan a describir la normativa existente sobre restauración de suelos y realizar una inspección visual, acompañada de fotografías, con ausencia de muestras de suelo, mediante calicatas, para apoyar sus opiniones'; la Sala comparte esta valoración y confirma la mayor inmediatez, practica y sustento que soporta la pericial de parte, en la que sí se han practicado calicatas. El propio perito judicial realiza seis calicatas, precisas, diversas y rigurosas, con resultado incorporado como reportaje fotográfico, y que es coincidente con lo indicado por la pericial de la parte demandante. Así, aplica los conceptos técnicos para valorar la restitución de las fincas a su estado original, a razón de un coste unitario de 23,80 €/m², que ofrece un resultado en relación a la finca que nos ocupa, de 26.275,20 € (parc. NUM004), 38.008,60 € (parc. NUM003) y 13.685,00 € (parc. NUM005). En particular es relevante el dato de la pericial judicial relativo a la exigencia de una capa de tierra vegetal superior a un metro para destinarlo a explotación de manzanos, lo que debilita la afirmación de la pericial de la Administración que limita el espesor de la capa vegetal al máximo de 30 cms; e igualmente queda acreditado que la finca carecía de sustrato rocoso como afirman las periciales de la demandada.

4.4 Añadiremos que constan documentales en el expediente que, con reportaje fotográfico, avalan la certeza de las deficiencias de la restauración acometida, como el Acta levantada en el Expediente NUM016 tramitado por el Servicio de Control Ambiental de la Dirección General de Prevención y Control Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias, que detalla que se utilizaron 'tierras, piedra y gran cantidad de hormigones, ferralla y aglomerados asfálticos. Se observa un muro de cimentación que está sin demoler y que se está procediendo a cubrir con tierra vegetal'. De ahí deriva a las claras que la parcela fue utilizada como escombrera para el depósito de materiales procedentes de desmontes y de materiales de construcción, de forma indiscriminada. Ello explica la afirmación del perito de parte de que 'la superficie presenta abundancia de piedras que dificultan el mecanizado normal de la parcela'.

4.5 Sobre el coste de ocupación temporal, el perito judicial respetando el límite del art. 115 LEF, lo fija en el 10% del valor del terreno afectado por cada año de ocupación, que partiendo de la producción forrajera media en praderías de la cornisa cantábrica ofrece un valor unitario de la pérdida de producción cifrado en 0,11 €/m², con lo que el valor final del suelo será de 6,19 €/m², que en relación con las parcelas litigiosas arroja un valor anual de la ocupación temporal de 684,48 € (parc. NUM004), 990,14 € (parc. NUM003) y 356,50 € (parc. NUM005); se fija como rendimientos dejados de percibir desde el fin de la ocupación hasta su reposición en el precio unitario de 0,11 €/m².

4.6 Finalmente, si la valoración inicial en su estado original se cifraba en 14.363,04 € (parc. NUM004), 20.776,97 € (parc. NUM003) y 7.480,75 € (parc. NUM005), y el coste de restitución a ese estado es de 19.883,04 €, 28.761,97 € y 10.355,75 €, respectivamente, por lo que es patente que se produciría un enriquecimiento injusto de reconocer ese derecho a indemnización por el coste de restitución, manteniendo la propiedad de la fincas, vetado por el art. 115 de la Ley de Expropiación Forzosa ('Nunca deberá alcanzar la tasación de una ocupación el valor de la finca'), toda vez que el beneficio de la ocupación temporal agresiva y desnaturalizada no puede merecer un valor igual ni superior al que procedería si se le expropiase totalmente la propiedad de la finca.

En consecuencia, resulta procedente sustituir la restitución por una indemnización adecuada a las circunstancias, lo que nos lleva a considerar solución equitativa y ajustada al dato objetivo de la conservación de la propiedad por el demandante, que la indemnización, incluyendo los perjuicios continuados derivados de la ocupación continuada y pérdida de producción de forraje (concepto este último que consideramos sobrevalorado por el perito judicial y de parte tomando referencias genéricas y no ajustadas a la realidad de las circunstancias de cada parcela, además de que el fin de la ocupación se establece el 19 de enero de 2018), así como cualesquiera otro demérito o deterioro o pérdida de utilidad, lo que nos lleva a fijar la indemnización o compensación en el monto total del 90% del valor original de las fincas, según las valoró el perito judicial, esto es, de 12.926,73 € (parc. NUM004), 18.699,27 €, (parc. NUM003), y 6.732,67 €, (parc. NUM005).

Por lo expuesto, procede declarar el incumplimiento de las condiciones de restitución de la finca litigiosa, y estimar parcialmente el derecho a indemnización por todos los conceptos y actualizados a fecha de dictarse la presente sentencia en la cifra conjunta de 38.358,67 € (12.926,73 € + 18.699,27 € + 6.732,67 €).

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, dada la estimación parcial del recurso no procede hacer especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, en nombre y representación de Dña. Pilar y Don Leovigildo, frente a la desestimación presunta de la reclamación de presentada el 2 de febrero de 2018 ante el Ministerio de Fomento y ante ADIF sobre la adecuada reposición de las fincas NUM000, NUM001 y NUM002, parcelas NUM003 y NUM004 y NUM005, polígono NUM006, afectadas por los expedientes expropiatorios NUM007, NUM008 y NUM009.

La estimación parcial comporta, por un lado, la declaración del incumplimiento por la Administración del compromiso de reposición de la finca expropiada al estado anterior, y por otro lado, el derecho a indemnización, comprendiendo todos los conceptos, en la cifra total de 38.358,67 €. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.