Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 252/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 157/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0004135
Procedimiento Ordinario 157/2017-A
Demandante: D./Dña. Marina
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 252/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 157/2017 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la
Procuradora Dña. Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Marina , contra
la resolución dictada por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 23 de diciembre
de 2016 que desestimó la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de diciembre
de 2015, en concepto de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de la
Comunidad de Madrid, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
representada por la Procuradora Dña. Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de abril de 2018 , fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016 que desestimó la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de diciembre de 2015, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada al abono del importe de 65.297,65 euros de indemnización, declarando como responsable subsidiaria a la aseguradora Zúrich Insurance PLC.

El recurrente alega en su demanda en síntesis : Error y negligencia médica en la intervención realizada el 09/05/2014 en el Hospital Clínico San Carlos , incumplimiento de la lex artis, con posible responsabilidad adicional en la rotura de un hueso y proceso de infección y rechazo a la placa puesta. 2°) Rehabilitación inadecuada dada a la paciente en Julio de 2014 y Enero de 2015, con posible responsabilidad en la rotura de un hueso . 3 °) Error en la segunda intervención quirúrgica realizada el 22/04/2015, que solo pretendió tapar el error y la negligencia médica de la primera operación retirando el material de osteosíntesis puesto, alegando posible infección que luego no confirmada por el cultivo microbiológico hecho. 4°) Falta de implicación de las áreas de Traumatología y Rehabilitación del Hospital Clínico San Carlos en la curación de la paciente, dejando que sufriera dolores por muchos calmantes que la recetaran, dejando que tuviera que seguir su vida usando bastones para poder moverse, ya que la pierna derecha estaba claramente torcida u oblicua - genu varo-, sin que la prestaran la atención debida. 5°) Daños morales en la merma de la calidad de vida de la paciente, que con sus 38 años ha tenido que dejar de trabajar, habiéndola otorgado el I.N.S.S. una Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual por el mismo cuadro clínico-médico que tenía antes de la operación el 09/05/2014, todo ello debido a las negligencias médicas del Hospital Clínico San Carlos, viendo su vida personal y familiar claramente afectada por la imposibilidad de moverse sin usar bastón o muleta o acompañamiento, debido a lo manifestado anteriormente, habiéndole quedado la secuela de esta incapacidad permanente y minusvalía ya reseñada.

Alega que no conocía los riesgos ya que en lo consentimientos informados, solo hay anotaciones ilegibles.

Los conceptos por los que reclama son: Por Incapacidad Permanente Total 29.525,76 euros Por secuelas: extremidad inferior rodilla, total a reclamar de //32.519,90// euros, según desglose y debido a las siguientes lesiones objetivadas por el I.N.S.S.: a) Gonartrosis Derecha con Genu Varo tratado con Osteotomía Tibial Valguizante, Artroscopia Lesión Condral II-III en cóndilo Femoral Interno y Nueva Osteotomía con injerto óseo (anquilosis/artrodesis de rodilla en posición no funcional con prótesis parcial de rodilla), se valora en 15 puntos x 1.258,60 = //18.879,00// €.

b) Limitación de movilidad flexión, se valora en 5 puntos 5 x 864,98 = //4.324,90// €, y limitación de movilidad extensión, se valora en 5 puntos 5 x 864,98 = //4.324,90// €, total por movilidad 10 puntos = //8.649,80// €.

c) Gonalgia postraumática con agravación de artrosis previa, se valora en 3 puntos 3 x 831,85 = //2.495,55// €.

d) Material de osteosíntesis, se valora en 3 puntos 3 x 831,85 = //2.495,55// €.

- A ésta última cantidad total de //32.519,90// Euros por secuelas se le tiene que incrementar más el 10% por ingresos salariales anuales inferiores a 28.000 Euros, es decir //3.251,99// Euros.

La cantidad que se reclama es la suma de i.p.t. 29.525,76 € + secuelas objetivadas 32.519,90 € + 10% incremento sobre esta ultima 3.251,99 €. lo que nos da el total que se reclama de //65.297,65// euros (sesenta y cinco mil doscientos noventa y siete euros con sesenta y cinco céntimos de euro).

Aporta un documento de la clínica privada CEMTRO donde se hace constar su cuadro diagnóstico.

Por su parte la comunidad Madrid contesta la demanda , remitiéndose al informe de la inspección médica que consta en el expediente.

Por la compañía aseguradora Zúrich se alega que la parte actora ha incumplido la carga de la prueba de acreditar sus pretensiones indemnizatorias, que no aporta el necesario informe pericial tendente a acreditar sus afirmaciones. Se remite al informe de la inspección. Al informe médico que obra a los folios 39 y 40 del expediente administrativo, que firma los consentimientos informados, que fue además intervenida en otro centro privado. Que nos encontramos ante una paciente con un cuadro médico de base tratado de forma correcta, no manteniendo relación la evolución tórpida de la paciente con la praxis medica que fue ajustada a la lex artis. Se remite igualmente al informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.



SEGUNDO.- Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' .

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando la recurrente parte de unos daños que, a su entender, se le han producido en dos operaciones y por la rehabilitación. Entrando a conocer del asunto: En los términos en que se ha planteado el debate y refiriéndose las cuestiones fácticas esenciales a una eventual infracción de la 'lex artis' en la prestación sanitaria. Cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial; sobre los hechos litigiosos existen en autos, además del informe de la Inspección Sanitaria, los informes del hospital.

La recurrente con la demanda ha aportado un mero informe de fisioterapia, que solo hace constar su situación actual: que deambula con una muleta; en el mismo sentido aporta un informe médico de evaluación de la incapacidad laboral, con base en el que se le ha reconocido una pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de ayudante de cocina en colegio, que en el mismo sentido determina su dolencia actual (en el que se expresa que no están agotadas sus posibilidad terapéuticas). Sin embargo debe partirse del hecho de que la evolución desfavorable no puede deberse automáticamente a una mala praxis, la cual debe acreditarse.

Del estudio de los datos obrantes, en ningún caso ha acreditado que los médicos que la trataron hayan actuado indebidamente. No ha aportado informe pericial de parte que corrobore sus afirmaciones ; únicamente consta un documento de la clínica privada Cemtro al folio 29 del expediente, en el que se resume la actividad asistencial prestada; este documento expresa que la telemetría muestra que la rodilla está hipercorregida, pero no acredita ni valora ni menciona mala praxis de los médicos del hospital clínico San Carlos. Debe tenerse en cuenta que la recurrente solicitó cambio de hospital hacia el Gómez Ulla, que le dio una cita para el día 28 de septiembre de 2015. La recurrente decidió no continuar su tratamiento en este este hospital público, siendo así que del referido documento de la página 29 del expediente, consta que ya en fecha anterior de 30 de junio de 2015 acudió a revisión en la citada clínica privada.

Frente a todo ello debe partirse del examen de los datos que constan en el expediente administrativo y del resto de informes que constan en los autos: Consta en el expediente informe emitido por la inspección médica: El 9 de mayo de 2014 se la interviene e implanta una placa tomofix, se la revisa el 17 de junio de 2014, con buena evolución clínica y radiográfica.

El 15 de julio de 2014 se la revisa de nuevo, y ante el aumento del dolor se aprecia por radiografía rotura de la cortical de la zona de la osteotomía, sin desplazamiento y con hipercorrección de 13° de valgo prescribiéndola reposo y revisión en seis meses. En Septiembre de 2014, se aprecia mejoría y se permite la carga parcial con muletas y nueva revisión en un mes. En Octubre y noviembre de 2014, se pauta rehabilitación progresiva con dos y una muleta sucesivamente.

En febrero de 2015 la paciente tiene de nuevo dolor en rodilla derecha, se aprecia que hay hipercorrección y se aprecia hacer artroscopia e hipercorrección y se pide pruebas para descartar que hay infección. En marzo de 2015 se aprecia Velocidad de sedimentación de 48 y PCR de 1,3 lo que es sugerente de infección La PCR se usa como marcador de inflamación. La medición de los valores de la PCR puede servir para determinar el progreso de una enfermedad o la efectividad del tratamiento. Para su análisis se requiere de suero o plasma heparinizado. Hay varios métodos analíticos para determinar la PCR, como por ejemplo el ELISA, la inmunoturbidimetría, la inmunodifusión rápida, y la aglutinación visual. Un test de PCR de alta sensibilidad, mide niveles bajos de PCR mediante el uso de nefelometría láser. La prueba arroja resultados en 25 minutos, con una sensibilidad menor a 0.04 mg/L. La concentración sérica normal en los adultos sanos, usualmente es inferior a 1 mg/L.

Se la interviene el 22 de abril de 2015 retirando la placa y se toman cultivos.

En junio de 2015 se informa que los cultivos son negativos y se observan signos de consolidación en zona externa, se plantea estudio de RMN.

Está claro que a partir de aquí la paciente opta por abandonar el tratamiento y manifiesta su deseo de acudir al hospital Gómez Ulla ,que después no la satisface pues dice que hay demora y acude por propia iniciativa a la clínica privada CEMTRO a recibir el mismo consejo que se le dio en el hospital clínico.

En este caso parece que ha existido una infección posterior, dadas las cifras de velocidad y de PCR, aunque no se viera nada en el cultivo de la placa, tras extraerla.

Tal como ha ocurrido en este caso las placas a veces causan molestias cuando la fractura ya ha consolidado y es entonces cuando hay que plantearse su retirada. Una osteotomía valguizante es una técnica quirúrgica que consiste en hacer un corte y una cuña en la tibia con el fin de corregir unas rodillas arqueadas o en varo, y se coloca una placa con tomillos. Concluye el inspector médico: 1° la paciente fue correctamente tratada en el hospital clínico de Madrid, optando por querer acudir al Gómez Ulla lo que después rechazo, pues a su juicio la demora era excesiva 2° la paciente rechazó el tratamiento prescrito y opto al final por acudir a la medicina privada. En los consentimientos firmados se acepta las complicaciones habidas y el rechazo posterior a la consolidación, no es un signo de mala praxis sino una complicación posible 'Por todo ello concluimos que la paciente se la intervino de forma adecuada y se la hizo un seguimiento correcto de su lesión. Consideramos que se ha actuado conforme a la lex artis en este caso'.



CUARTO.- Deben tenerse en cuenta los informes del hospital clínico San Carlos, que constan en el expediente administrativo, resultando todo ello que de acuerdo con las demandadas, nos encontramos ante una paciente con un cuadro médico de base tratado de forma correcta, no manteniendo relación la evolución tórpida de la paciente con la praxis médica que fue ajustada a la lex artis.

En el supuesto presente , de los datos obrantes, en definitiva, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica, pues el suyo es el informe que obra en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama.

En conclusión, tanto de los datos y actuaciones que constan en el expediente administrativo como del material probatorio que obra en los autos , en un juicio de verosimilitud esta Sección considera que la parte recurrente -sobre quien pesaba la carga de la prueba- no ha logrado acreditar la existencia de mala praxis médica, ni de un nexo directo entre las secuelas que presentó el paciente y un funcionamiento incorrecto o deficiente de la atención que fue prestada por los servicios públicos sanitarios, esto es, entre la actuación imputable a la Administración demandada y los daños por los que hoy se reclama. Hemos de estimar acreditado que la actuación sanitaria se realizó de conformidad con la buena práctica médica y, el daño que ha acontecido no se puede calificar de antijurídico, pues de acuerdo con la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, los distintos servicios implicados siguieron su patología y sus incidencias y complicaciones que se presentaron, realizándose todas las pruebas médicas que fueron necesarias y pautándole la rehabilitación adecuada a cada momento.

En su caso las posibles complicaciones sufridas están recogidas en los consentimientos informados que firmó la recurrente. Si bien están expresados de forma manuscrita, de tal modo que la recurrente alega en su demanda que se ha producido un déficit de información porque no entendía lo que se expresaba, no puede apreciarse esa alegación: en primer lugar no lo hizo constar en la reclamación previa, por lo que la Administración no ha podido resolver sobre esta cuestión, y se ha producido al respecto una desviación procesal. En segundo lugar porque en todo caso, del examen de los documentos que contienen el consentimiento informado, en los mismos se hace constar que 'antes de firmar esta consentimiento, si desea que le facilitemos mas información, o tiene cualquier duda, no tenga reparos en preguntarnos,'. En su caso la recurrente firmó todos los consentimientos.

Por todo ello, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.



QUINTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora en la cuantía de 1.200 euros , por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo 157/2017 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Marina , contra la resolución dictada por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016 que desestimó la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de diciembre de 2015, en concepto de responsabilidad patrimonial.

En consecuencia declaramos la resolución impugnada conforme a derecho.

Con imposición de costas a la parte actora expresadas en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0157-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0157-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de abril de 2018, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.