Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2015 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000074/2015
NIG: 3501645320090000943
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000253/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000262/2009-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado AYUNTAMIENTO DE PÁJARA MARIA ELISA PEREZ BELTRAN
Apelante DEHESA DE JANDIA, S.A. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D. JAIME BORRÁS MOYA
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2017.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 0000074/2015, interpuesto por la entidad mercantil DEHESA DE JANDIA, S.A.,
representado el Procurador de los Tribunales Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA y dirigido

por la Abogada D. NORMANDO MORENO SANTANA, contra el AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, habiendo
comparecido, en su representación la procuradorada Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y en su defensa
el letrado de su servicio jurídico, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/
a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 6 de Las Palmas dictó sentencia el 12 noviembre de 2014 , procedimiento Ordinario num. 262/2009, desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad quot;DEHESA DE JANDIA, S.A.quot;, bajo la dirección del Letrado Don Normando Moreno Santana, contra la actuación administrativa, presuntamente constitutiva de vía de hecho, consistente en la ocupación, por el Ayuntamiento de Pájara, de terrenos propiedad de la recurrente, para la ampliación de la carretera FV-2, en una superficie total aproximada de 40.694 metros cuadrados, sin haber mediado consentimiento o autorización de la recurrente, ni haberse compensado o expropiado dichos terrenos para legitimar la actuación municipal.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el demandante en la instancia

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento demandado.



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se acordo la practica d diligencias finales ue fueron cunplimentadas y se señaló día para votación y fallo del presente recurso,.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia apelada, se define así el objeto del recurso y las pretensiones ejercitadas: quot;Por la parte recurrente se solicitó el dictado de una Sentencia, por la que se declarara contraria a Derecho la actuación del Ayuntamiento de Pájara, incursa en vía de hecho, reconociendo el derecho a una indemnización a favor de la recurrente, y a cargo de dicha Corporación, como sustitutoria de la petición de restitución de los terrenos, por importe de 50.895.204,47 euros, más los intereses correspondientes, o, subsidiariamente, ordenando el inmediato cese de la misma, hasta que se ultime el correspondiente expediente expropiatorio que habilite su ocupación, así como el abono a la recurrente de la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios padecidos, cuya cuantía vendrá determinada en el 25% del justiprecio que, en relación con la mencionada finca, se fije definitivamente en vía administrativa o jurisdiccional, más los intereses desde la fecha de ocupación y hasta el pago, condenando a la Administración, a que así lo admite o ampare, con expresa imposición de costas a la misma por su manifiesta temeridad procesal.

.. Alegó inicialmente la ausencia de acreditación de los hechos denunciados, oponiendo que la recurrente parece acreditar la presunta ocupación irregular que afirma, con la documentación fundamental de su demanda, consistente en inscripción registral del terreno, levantamiento topográfico e informe pericial de valoración de daños, que no prueban, en ningún caso la existencia del hecho determinante de la pretensión ejercida por la actora, ya que no resulta acreditado que los terrenos a los que de contrario se hace referencia hayan siso ocupados por la Administración demandada, correspondiendo para ello la carga de la prueba a quien pretenda imputar una responsabilidad.

Añadió que, consultados los archivos municipales no había constancia alguna de que, por parte del Ayuntamiento de hubiera producido a la pretendida ocupación mediante movimientos de tierra, sin poder obviarse que el Organismo competente para llevar a cabo actuaciones relativas a la red autonómica de carreteras, es la Comunidad Autónoma.

Asimismo alegó la inadmisibilidad del recurso por caducidad de la acción, afirmando que, aunque la Ley no obliga a formular el requerimiento dentro de plazo alguno, dado que el plazo para interponer recurso directo, se opta por no formular previo requerimiento, de 20 días, cabe entender que el plazo para formular requerimiento, también deberá ser dentro del plazo de 20 días desde que se inició la actuación administrativa en vía de hecho, por tanto el plazo del recurrente para ejercitar la acción contra una presunta vía de hecho habría caducado, al producirse, presuntamente hace tres años.

Se alega también que, al ejercitarse de contrario una acción de solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración y prescribir el derecho a indemnización en reclamaciones de responsabilidad patrimonial en el plazo de un año, a partir de la fecha en que pudo ejercitarse la acción correspondiente, hace más de dos años que prescribió el derecho a obtener una indemnización mediante el ejercicio de esta acción.

Asimismo se alega la inadmisión o, subsidiariamente la desestimación de la petición de daños y perjuicios, por no haber sido previamente solicitada en vía administrativa, ya que en dicha vía se limitó la recurrente a instarla inmediata cesación de la vía de hecho denunciada o al reconocimiento de la indemnización correspondiente, pero como alternativa a la primera, en caso de imposibilidad de restitución, sin que tampoco se concrete en vía administrativa la cuantía indemnizatoria del terreno presuntamente ocupado.

El abogado de la apelante insiste en definitiva en que es identificable la finca a que se refiere, aunque como a continuación veremos, no se trata tanto de la identificación física de la finca,--- que tampoco ha quedado acreditada de forma indubitada, dado que el propio apelante se refiere a la quot;ubicación aproximada de la parcelaquot;, sin duda por el largo tiempo trascurrido y la realización de obras que han modificado radicalmente el suelo---, como de la inadecuada elección del procedimiento instado, que como pasamos a exponer no es propio para ejercitar la pretensión formulada.

Vaya por delante que no es posible acceder a la solicitud de la representación del Ayuntamiento demandado y apelado en el sentido de que se revoque la sentencia apelada y se declare la inadmisibilidad del recurso, por la sencilla razón de que al no haber apelado la sentencia ni adherido a la apelación tal pretensión es inasumible y contradictoria con la de que se desestime el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Por el procedimiento señalado en los arts 25.2 y 30 LJCA ., previsto para las actuaciones materiales que constituyen vía de hecho. Se ha repetido en multitud de ocasiones que la vía de hecho concebida como una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art. 93,1 de la Ley 30/1992 ), o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas, es una construcción del Consejo de Estado francés, y regulada por vez primera en nuestro Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo en el art. 30 de la vigente Ley Jurisdiccional , pero quizá se ha olvidado un dato esencial para perfilar su auténtica razón de ser como una acción sumaria de defensa de la posesión contra la Administración , que estaba presente como construcción jurisprudencial antes de la regulación de 1998.

En efecto como ya dijo la STS de 8 junio 1993 : quot; En el art. 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica quot;Prohibición de interdictosquot; (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura quot;a sensu contrarioquot;, es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.quot; Esta ubicación de la Administración en pie de igualdad tiene su evidente influencia procesal. Por eso la Jurisprudencia permitió reaccionar directamente ante la vía de hecho, sin necesidad de generar un acto administrativo previo (véase, además de la sentencia antes citada entre otras muchas la de 30 diciembre 2002 ). El fundamento de todas era que quot;la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos.quot; Este carácter de acción sumaria y posesoria se ha reflejado en un dato esencial y que sin embargo es con frecuencia obviado en la práctica forense administrativa, cual son los plazos de impugnación, breves como corresponden a su naturaleza previstos en el art. 46,3 LJCA : quot;Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hechoquot;.

Sumariamente puede afirmarse que caben las siguientes variantes: 1) Que el afectado haya formulado requerimiento (potestativo) a la Administración, intimando su cesación ( art. 30 LJCA ) , el plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo será de veinte días, computados desde el siguiente a la fecha del requerimiento inatendido (diez más diez).

2) Que no se haya efectuado requerimiento de cesación, el plazo será de veinte días quot;desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hechoquot;.

En cualquier caso tanto para la formulación del requerimiento como para la interposición directa del recurso, el dies a quo, es el comienzo de la vía de hecho, y solo podrá entenderse excepcionado tal día inicial, cuando el afectado pruebe que no tuvo conocimiento de la vía de hecho.

De esta breve exposición se concluye no solo la posibilidad de declaración de la extemporaneidad del recurso cuando se incumplan aquellos plazos, sino la que es aún más evidente, que difícilmente podrá entenderse jurídicamente correcta la utilización de este especial procedimiento, cuando se reclame una ocupación por vía de hecho con más de años de posterioridad a los hechos que la motivan .

En definitiva, no solo se incumple los plazos de interposición del recurso expresamente previsto en la Ley jurisdiccional, sino que se rebasa el plazo de un año que la normativa civil impone como plazo de la protección posesoria, que como decimos está en la esencia de este tipo de especiales procedimientos según señala el artº 125 de la LEF .

No desconocemos que tal interpretación no es unánimemente aceptada, ni existe un pronunciamiento jurisprudencial claro sobre el particular, en aquellos casos en que la actuación por vía de hecho se califica como continuada o permanente en el tiempo.

Debe tenerse en cuenta, además, que una cosa es la subsistencia de la vía de hecho y otra la persistencia de sus efectos o derivaciones una vez que aquélla ha concluido o cesado.

Si la vía de hecho ha cesado, no parece viable este cauce procesal. Nótese que la finalidad de esta vía es obtener una sentencia en que se ordene el cese de la actuación ( artº 32.2 y 71.1.a) LJCA ) , y resulta absurdo pretender tal cese a lo que pueda ser consecuencia de aquella, por ejemplo cuando se terminó la carretera o el edificio resultante de la ilegal ocupación, Así pues, debemos afirmar que el cauce procesal específico regulado en el art. 30 LJCA es un medio de obtener la cesación de una actuación material de la Administración carente de la precisa cobertura jurídica que además lesiona derechos e intereses legítimos, pero una vez que aquélla ha cesado, carece de sentido deducir el recurso por esta vía. De admitirse la tesis contraria no podría entenderse ni el tenor literal del art.

32,2 LJCA , ni la caducidad de los plazos para la interposición de este recurso, ni la rapidez o expeditividad que late en la regulación de este procedimiento especial.

En el supuesto de impugnación directa de una vía de hecho no cesada existe un plazo determinado de impugnación, que es el regulado en el art. 46,3 LJCA de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. Aunque el legislador sitúa el quot;dies a quoquot; en el inicio de la actuación constitutiva de la vía de hecho, cabría la posibilidad de un conocimiento efectivo de su existencia posterior a su inicio. En este caso, mientras subsista la vía de hecho, dado que no puede exigirse al interesado que impugne una actuación material que desconocía en sus inicios, podría admitirse el cómputo del referido plazo de veinte días desde que tuvo ese conocimiento efectivo, en garantía de su derecho a una tutela judicial efectiva.

Ahora bien, sería de cuenta del interesado acreditar que efectivamente no conoció el inicio de la vía de hecho, pues como se afirma por el TS en su sentencia de 18-6-08 quot;es lo cierto que en cualquier caso para solicitar el amparo judicial, por cualquiera de los cauces procesales que ofrece la LJCA, es imprescindible que quien solicita la protección, concrete en términos suficientes cuál sea la actividad que se considera lesiva, y determine los órganos administrativos causantes de la misma, y aclaren cuál es su secuencia temporal.quot;

TERCERO.- Lo expuesto en el anterior fundamento resulta útil, no ya para declarar la posible inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, sino para valorar con el rigor necesario la carga de la prueba de los hechos determinantes de la acción ejercitada. En este sentido es necesario proclamar que como sostiene la sentencia apelada no existe prueba de que efectivamente el Ayuntamiento de Pájara haya ocupado por vía de hecho los terrenos que se dicen propiedad de la entidad actora. A ello no puede oponerse que exista un informe de un técnico municipal en el que se reconozca la existencia de un desmonte y su superficie pues lo determinante es que ello no acredita la ocupación del suelo ni mucho menos que la misma se haya realizado por el Ayuntamiento demandado.

Tampoco es prueba suficiente que el Cabildo Insular haya afirmado que en el expediente de obra 2/2005 el Ayuntamiento ofreciere las terrenos necesarios para la ejecución de una glorieta de acceso a Morro Jable, por que ademas de desconocer si tal ofrecimiento se llevo a cabo, en todo caso el ocupante del suelo seria el Cabildo que fue quien licitó la obra. Por su parte en el informe de tal Corporación se hace notar que en la fecha de comprobación del replanteo de las mis mas noviembre de 2005 el desmonte ya existía y que no se realizo en tal obra desmonte coincidente con el objeto de la demanda.

Finalmente si como se afirma la ocupación del suelo lo hubiera sido al ejecutar una carretera fue objeto de un procedimiento administrativo de contratación de ejecución de obra, sobre un proyecto asimismo aprobado, procedimiento de contratación en el que asimismo debió constar la disponibilidad de los terrenos.

Ello descarta ab initio, la existencia de vía de hecho, concebida como una actuación material de la carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art. 93,1 de la Ley 30/1992 ), o efectuada al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas.



CUARTO.- Así pues, debe desestimarse el presente recurso de apelación y de conformidad al art. 139.

2 LJCA imponer las costas de este recurso al apelante, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 1.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá serle repercutida.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DEHESA DE JANDIA SA , con imposición de las costas causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.