Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 565/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0011555
Recurso: nº 565/2016
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Recurrentes: Twentyhelp knowledge Sevice España, S.L.
Representante: Procurador Dña. Beatriz Martínez Martínez
Parte demandada: Tesorería General de la Seguridad Social
Representante: Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA NÚM. 253
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
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En Madrid a 22 de Junio de 2017
Visto por la Sección del margen el presente recurso contencioso-administrativo nº 565/2016 interpuesto
por la Procuradora D.ª Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de 'Twentyhelp Knowledge
Service España, S.L.', contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección
Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de abril de 2016, que desestima
el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración de la Tesorería General de la
Seguridad Social 28/18 de 29 de diciembre de 2015, sobre solicitud de modificación del CNAE 8220 con
efectos retroactivos al 01/01/2009. Ha sido parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social,
representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguidas las actuaciones que obran en autos, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2.014.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra. Dña. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por la entidad Twentyhelp Knowledge Service España, S.L. contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de abril de 2016, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social 28/18 de 29 de diciembre de 2015, desestimatoria a su vez de la solicitud de modificación del CNAE 8220 con efectos retroactivos al 01/01/2009, y ello por haberse comunicado dicha variación fuera del plazo legalmente establecido de 3 días naturales.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la recurrente aduce sustancialmente, y en primer lugar, que la solicitud presentada por la misma en noviembre de 2014, instando la rectificación del CNAE al 8220, debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y el el artículo 43, apartado primero y apartado tercero a), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Subsidiariamente alega que la pretensión de la empresa no es una modificación de CNAE, sino una rectificación del mismo, debiendo asignarle el CNAE 8220. A lo que viene a añadir que si bien las modificaciones tienen una retroactividad máxima de 6 días, la retroactividad de una rectificación se basa en el art. 58 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que expresamente contempla la retroactividad en estos casos.

Asimismo invoca el art. 26 de la LGSS y el art. 44 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , en virtud de los cuales señala que procede la nulidad de pleno derecho o anulabilidad de las resoluciones impugnadas, puesto que -dice- la empresa ha solicitado la rectificación del CNAE debido a una tarifación incorrecta, por lo que no se está reclamando una variación de datos, sino la rectificación de un error de encuadramiento (tarifación indebida) que afecta a la cotización, incurriendo por tanto la Administración en una infracción del ordenamiento jurídico.

Insiste, por tanto, en que la corrección de datos cuya retroactividad solicita es debida a un incorrecto encuadramiento de la actividad de la empresa, y no a una variación de la actividad de la misma, invocando, por otra parte, diversos pronunciamientos judiciales que considera favorables a sus pretensiones. Y la recurrente finaliza solicitando en su demanda el dictado de Sentencia por la que se declare nula o anulable la resolución impugnada, obligando a la Administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada.

Por su parte la Administración demandada rechaza la aplicabilidad del silencio administrativo positivo a la solicitud actora, así como la imposibilidad de aplicar las modificaciones del tipo de cotización con efectos retroactivos, invocando al respecto el art 17 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , en relación con los art. 37 y 35 de la misma norma .



TERCERO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar ha de ser rechazada la estimación por silencio administrativo positivo que la recurrente postula de la solicitud presentada por la misma en noviembre de 2014, y que fundamenta en el artículo 63 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , y en el artículo 43 apartado primero y tercero a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En este sentido, se ha de tener en cuenta que conforme al apartado 3º de la Disposición adicional vigésima quinta -Normas de procedimiento- del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio: 3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla fijado por la norma reguladora del procedimiento de que se trate sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada la petición por silencio administrativo.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior los procedimientos relativos a la inscripción de empresas y a la afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores iniciados a solicitud de los interesados, así como los de convenios especiales, en los que la falta de resolución expresa en el plazo previsto tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo.

Pues bien, en el presente caso, como se expondrá a continuación, y pretende la propia recurrente, no nos encontramos ante un procedimiento de inscripción del empresario ni ante una solicitud de variación de datos, sino ante una solicitud de rectificación de un error de encuadramiento, por lo que ha de entenderse que no nos hallamos en ninguno de los supuestos previstos en el inciso segundo del anterior apartado 3º. En consecuencia, y dejando ya al margen cualquier otra consideración, el transcurso del plazo de 45 días previsto en el art. 63 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 84/1996 , comporta la desestimación por silencio de la solicitud presentada, de conformidad con el párrafo primero del número 3 de la disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .



CUARTO.- Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que las resoluciones impugnadas se fundan, para denegar la pretensión actora, en el artículo 17 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , que se refiere al cambio de actividad económica y, en general, a cualquiera otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización, mientras que en el supuesto de litis, examinada la solicitud formulada por la actora, resulta que la misma no se ampara en un cambio de actividad, sino en un error en el encuadramiento en el CNAE. Y, en este sentido, se consigna en la solicitud presentada con fecha 26 de noviembre de 2014 que: '(...) esta empresa, desde su inicio de actividad en esta provincia, se dedica a la actividad de Call Center.

Al no existir un epígrafe específico de IAE equivalente a la actividad de Call Center, se encuadró a la empresa a efectos de la Declaración Censal de Alta de Obligados Tributarios (modelo 0369 en el epígrafe 844 (...) asignándose en la Tesorería General de la Seguridad Social el CNAE 7320 (Estudio de mercado y realización de encuestas de opinión pública), que se consideró que era el que mejor encajaba para la actividad de Call Center Como hemos indicado, esta actividad no tiene un epígrafe específico en Hacienda, asignándole uno por asimilación.

El CNAE 2009, reorganizó el sistema vigente, creando un nuevo CNAE, concretamente el 8220, específico para actividades de centros de llamadas.

Que debido a un error, la empresa ha continuado encuadrada a efectos de cotización en el CNAE7320, cuando debería estar encuadrada en el CNAE 8220, que es el que realmente corresponde a la actividad de la misma.

Que el día 6 de marzo de 2014 se presentó solicitud de rectificación de CNAE, que por error se cursó con efectos del 1 de marzo de 2014, no dándole a la rectificación la retroactividad correspondiente. Hay que tener en cuenta que estamos ante un error de encuadramiento y no de una modificación, por lo que la fecha de esta rectificación debería haber sido el 01.01.2009 (...)'.

Pues bien, se ha de tener presente que en el supuesto que nos ocupa la modificación del CNAE en su momento instada por la actora fue practicada por la Administración, y comunicada a dicha entidad, sin que por la TGSS se haya opuesto o cuestionado que la actividad hubiese cambiado en el periodo a que se refiere la litis o que en dicho periodo no corresponda aplicar el CNAE asignado tras la comunicación de la empresa recurrente.

Esto es, la TGSS no ha cuestionado en momento alguno que la modificación del CNAE de la empresa se realizara para corregir un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento, en la medida en que continuó encuadrada en el CNAE 7320 cuando debería estarlo en el CNAE 8220, sin haber existido variación ni cambio de actividad, siendo la actividad realizada con posterioridad a la modificación del CNAE idéntica a la realizada con anterioridad, por lo que no nos encontramos ante una variación de datos regulada en el art. 17 del Real Decreto 84/1996 -que únicamente produce efectos desde que se efectúa-, sino ante un error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta, por lo que, como ya hemos señalado, entre otras, en Sentencia de 7 de abril de 2017 , el precepto aplicable es el art 58 del Real Decreto 84/1996 referido a los 'Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal' que dispone lo siguiente: 1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.

2º Si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a error de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en general, a la administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso, independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.

2. Cuando la formalización y la tarifación del documento de asociación y, en su caso, la opción de cobertura de la prestación por incapacidad temporal que resulten indebidas se hubiere producido con dolo, negligencia o morosidad se estará, además, a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior y no procederá la devolución de las cuotas ingresadas maliciosamente'.

En consecuencia, el error de hecho o de derecho puede cometerlo tanto el sujeto obligado a cotizar como la propia Administración, pues la normativa aplicable al caso no impide considerar que el empresario pueda tener un error de hecho, siendo carga de la parte contraria -es decir de la Tesorería- el demostrar que esa declaración no es un mero error sino que se hace a conciencia o con carácter malicioso, lo que aquí no ha sucedido .

Por lo tanto, en estas condiciones se ha de estimar que, dado que la solicitud de cambio de CNAE no se ampara en cambio alguno de actividad, no puede oponerse a la solicitud que nos ocupa la oposición desplegada en las Resoluciones impugnadas y en el escrito de contestación a la demanda, procediendo en suma la estimación de la demanda. En consecuencia, si bien no cabe hablar de nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 desde el momento que no nos encontramos ante disposición administrativa alguna, sin embargo sí procede la anulación de las Resoluciones impugnadas por incurrir en la reseñada infracción del ordenamiento jurídico, con reconocimiento del derecho de la recurrente a que la modificación del CNAE de la empresa lo sea con fecha efectos de 1 de enero de 2009.



QUINTO.- Procede imponer las costas de este Recurso a la parte demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.000 euros (más IVA).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 565/2016 interpuesto por la Procuradora D.ª Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de 'Twentyhelp Knowledge Service España, S.L.', contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de abril de 2016, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social 28/18 de 29 de diciembre de 2015, anulamos dichas resoluciones por no ser conformes a Derecho, obligando a la Administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada; con imposición de las costas a la parte demandada con el límite recogido en el último Fundamento de Derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0565-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0565-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.