Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1596/2016 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0022867
Procedimiento Ordinario 1596/2016
Demandante: D./Dña. Aurelia y otros 3
PROCURADOR D./Dña. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 253/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de los recursos conten¬cioso-administrativos acumulados números 1596, 1600, 1601 y 1602/2016,
interpuestos por doña Aurelia , don Hermenegildo y los menores Isaac e Elsa , representados
por el Procurador de los Tribunales don Javier Huidobro Sánchez-Toscano y asistidos por la Letrada doña
María Adela Pérez Báez, contra resoluciones de fecha 26 de septiembre de 2.016 dictadas por la Embajada
de España en Kiev denegatorias de visados de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la
Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Aurelia , don Hermenegildo y los menores Isaac e Elsa se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escritos presentados en fecha 17 de noviembre de 2.016 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos, tras acordar su acumulación, fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, en fecha 19 de junio de 2017 se dictó providencia a los efectos de completar el expediente en relación con el cumplimiento de los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , y que las partea que pudieran formular las alegaciones que a su derecho convinieran en relación a dicho cumplimiento.



CUARTO.- Tras el cumplimiento del anterior trámite de alegaciones, con fecha 4 de abril de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



QUINTO.- Por Acuerdo de 1 de marzo de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sr. Dª María Dolores Galindo Gil.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Aurelia , don Hermenegildo y los menores Isaac e Elsa impugnan resoluciones de fecha 26 de septiembre de 2.016 dictadas por la Embajada de España en Kiev por las que se denegaba sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 48.6 a) del RD 557/2011 '.

La parte recurrente indica que las resoluciones carecen de motivación suficiente para realizar una correcta impugnación, vulnerando las normas de procedimiento administrativo que exigen la motivación de los actos administrativos. Indican que cumplen todos los requisitos necesarios para la expedición de los visados solicitados como se desprende de los propios expedientes administrativos y de toda la documentación aportada en autos.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y en virtud de los razonamientos expresados por las resoluciones recurridas señalando que las mismas están suficientemente motivadas pues a la vista de tanto de las resoluciones recurridas como del expediente administrativo, especialmente los informes de fecha 19 de agosto de 2016 incorporados en los cuatro expedientes, resulta que los recurrentes no cumplen con los requisitos económicos previstos en los artículos 46.d ) y 47 del citado Real Decreto 557/2011 .



SEGUNDO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos se limitan a referir el artículo 48 del Reglamento como motivo de denegación pero consta en el expediente un informe de fecha anterior a las resoluciones que ha de considerarse como un supuesto de motivación aliunde del que ha tenido vista y al que pudo atacar como base de su pretensión por lo que hemos de suponer que ha conocido las razones de la Administración y ha podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.



TERCERO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



CUARTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.



QUINTO.- En principio se ha de reseñar que las resoluciones denegatorias no razonan que los documentos presentados por los interesados sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica. Tampoco se singulariza por la Administración las razones por las cuales, si las hubiere, los solicitantes no tuvieran intención de residir en España. De las solicitudes y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de doña Aurelia , don Hermenegildo y los menores Isaac e Elsa .

Las resoluciones se basan en un informe emitido en fecha 19 de agosto de 2016 unido al expediente en el que textualmente se expresa: 'Pareja de hecho con dos hijos de 5 y 3 años. El Sr. Hermenegildo solicitó RES en 2015 pero obtuvo denegación de su solicitud por no presentar suficientes garantías económicas.

PROPIEDAD EN ESPAÑA: Declaran verbalmente que tienen apartamento alquilado en Tenerife por 700 euros al mes. Declaran verbalmente que tiene un apartamento en Tenerife que está en proceso de construcción que han comprado por 145.000 euros (no aportan la documentación acreditativa). No se puede comprobar nada de lo que alegan.

CUENTAS: Privatbank - 32.362 euros a fecha de 29/07/2016 a nombre de Hermenegildo Privatbank - 2.063 USD a fecha de 29/07/2016 a nombre de Hermenegildo Privatbank - 606 euros a fecha de 29/07/2016 a nombre de Hermenegildo _ Privatbank - 32.507 euros a fecha de 29/07/2016 a nombre de Elsa No aportan movimientos de las cuentas bancarias, para saber si realmente tienen el dinero. INGRESOS: No demuestran. En la solicitud de residencia anterior el Sr. Hermenegildo declaró trabajar por cuenta ajena como médico dentista en la clínica Ortocon.

El 09/08/2016 les hemos subsanado la siguiente documentación: Certificados médicos apostillados y traducidos. t) Movimientos en las cuentas bancarias.

Alojamiento en España.

Para su sostenimiento, durante su residencia en España, deben presentar una cantidad que represente mensualmente en euros el 400%del IPREM, que es de 589.68E, y el 100% del IPREM para cada uno de los familiares, por lo que deberían tener unos ingresos de 3.727 € al mes como mínimo, tal como indica el artículo 47 del R.D.577/2011, de 20 de abril ' Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2016, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,75 euros por día; IPREM mensual: 532,51 euros por mes; IPREM anual: 6.390,13 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.455,14 euros. Siendo cuatro los miembros de la unidad el total disponible anual habrá de ser de 52.185,98 € (700 % del IPREM).

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúnen el resto de los requisitos, obtener el visado.

El propio informe de la Embajada nos da la respuesta a la cuestión dado que da por acreditado que el matrimonio cuenta con dos cuentas en la entidad Privatbank cuya suma total asciende a 64.869 € por lo que la unidad familiar superaría con creces el mínimo antes expresado. Por otro lado, señala el informe que no presentan suficiente justificación para residir en España sin realizar actividad laboral conclusión que no llegamos a entender dado que no se razona en qué medida necesitan realizar actividad laboral pues ni siquiera se les requirió en relación con sus actividades laborales, mercantiles o profesionales en su país.

En suma, como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y tales medios constan acreditados a través de la documentación que se ha detallado toda vez que los recurrentes cuentan con capacidad económica suficiente tal y como hemos expresado lo que nos lleva a la estimación del recurso al cumplirse con los requisitos fijados en el precepto reseñado en función del contenido de las resoluciones impugnadas .



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Aurelia , don Hermenegildo y los menores Isaac e Elsa contra resoluciones de fecha 26 de septiembre de 2.016 dictadas por la Embajada de España en Kiev que anulamos declarando su derecho a los visados solicitados.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1596-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1596-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ