Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 253/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 54/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000054/2018

NIG: 3501645320160002302

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000253/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000370/2016-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Josefina; Procurador: MONTSERRAT BETHENCOURT MARTINEZ

Apelante: AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL

Apelante: Edemiro; Procurador: JUANA DELIA HERNANDEZ DENIZ

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. CESAR JOSÉ GARCÍA OTERO

MAGISTRADOS,

D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ

Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a Veintiocho de junio de Dos Mil Diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 54/2018, promovido contra la sentencia 5 de enero de 2018 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 370/2016; siendo partes, como apelante la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública, y D. Edemiro, representado por la Procuradora Dña. Juana Delia Hernández Déniz y asistido por el Letrado D. Sergio Carmelo Valentín Peñate, y como apelada Dña. Josefina, representada por la Procuradora Dña. Montserrat Bethencourt Martínez y asistida por el Letrado D. Juan Alemán Sánchez.

Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5-01-2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Josefina contra la Resolución nº 218, de 3-03-2016, dictada por la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, que declara nula, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.-Por la parte demandada y codemandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaban su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandante se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 28-06-2019; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- De la sentencia objeto de recurso de apelación y de los motivos de apelación y de impugnación.

La sentencia objeto de apelación acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la APMUN por la que se declara la ilegalidad de las actuaciones consistentes en uso del local como bar-cafeteria-pizzería y ampliación de terraza con estructura en el lugar denominado Playa del Burrero, t.m. de Ingenio, ordenando asimismo el restablecimiento de lo ilegalmente edificado mediante la reposición de las cosas al estado anterior a la comisión de las actuaciones.

La sentencia basa su pronunciamiento en la falta de competencia de la APMUN para dictar la resolución impugnada dado que la actividad que declara ilegal había sido previamente autorizada por el Ayuntamiento de Ingenio mediante la concesión de la correspondiente licencia municipal de actividad, previa la emisión de informes favorables sobre la compatibilidad de la actividad con la calificación del suelo. De forma que la competencia para incoar el expediente y resolver era el Ayuntamiento. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 200 en relación con el 190 del TRLOTENC, y con cita de lo declarado por el TSJ de Canarias en la sentencia de 6 de mayo de 2016 (rec. 216/2015).

*Frente a dicha decisión la Letrada de los Servicios Jurídicos de la CCAA de Canarias formula apelación invocando los siguientes motivos:

-Desviación procesal.

-Error al declarar la falta de competencia de la Administración.

*La representación procesal de D. Edemiro se adhiere al recurso de apelación formulado por la CCAA de Canarias. Alega que la licencia de actividad está revocada, lo que hace innecesario el requerimiento de anulación exigido por el artículo 200 del TRLOTENC, y que la sentencia yerra al no diferenciar entre actividad sujeta a licencia y actividad clandestina, y por no tener en cuenta que la actora no disponía de título habilitante para la ejecución de la terraza cerrada.

**La parte apelada se opone e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la desviación procesal.

Sostiene la representación procesal de la Comunidad Autónoma que la supuesta falta de competencia de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) no fue alegada en vía administrativa, siendo alegado por vez primera en vía judicial. Y por ello, considera que la parte actora ha incurrido en desviación procesal al existir un desajuste entre la petición que se actuó en vía administrativa y que recibió respuesta desestimatoria de la Administración, y la pretensión y suplico de la demanda.

Tal motivo no puede prosperar por dos razones.

En primer lugar, es la propia apelante quien incurre en desviación procesal al articular como motivo de apelación una cuestión que no fue planteada en su escrito de demanda.

Y es que el principio General de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' no permite que en el recurso de apelación se resuelvan, ni aún de soslayo, cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia, y ello no sólo porque el principio de preclusión, expresado en los artículos 56 y 65 de la Ley de esta Jurisdicción, impide a las partes plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en la demanda y en la contestación, sino también porque la apelación no es un segundo juicio a la actuación administrativa, sino que su finalidad es la de combatir los razonamientos jurídicos en los que se ha basado la sentencia recurrida, a lo que ha de añadirse que la sorpresiva reapertura del debate sobre la adecuación a derecho de la actuación administrativa y el planteamiento de temas inéditos provocaría una mutación de la litis susceptible de afectar al derecho de defensa de las demás partes, con riesgo de infracción del artículo 24 de la CE ,en el supuesto de que, sin las posibilidades de alegación y prueba propias del proceso de primera instancia, se examinara y decidiera en ésta un tema sobrevenido al inicial debate procesal.

Tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000, Rec: 3497/1992, dada la naturaleza del recurso de apelación, aún cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del TS de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

En segundo lugar, y no obstante la anterior argumentación que conlleva la no necesidad de entrar en la cuestión planteada, queremos añadir que no hay tal desviación porque una cosa es la pretensión articulada en vía administrativa (la nulidad del acto impugnado) y otra los concretos motivos en los que fundamenta dicha pretensión de nulidad, que no tienen que ser los mismos que los invocados en vía administrativa.

De conformidad con el artículo 56.1 LJCA: 'En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

Como vemos, este precepto diferencia entre hechos, fundamentos de derecho y pretensiones, de modo que puede concluirse con que la pretensión es el petitum, lo que se pide, y los hechos y fundamentos de derecho son las razones que justifican dicha pretensión. Tal es el concepto de pretensión que se infiere también a la vista de la denominación del Capítulo II del Título III de la LJ y del contenido de los artículos que lo componen, y en términos similares se expresan los arts. 5 y 399 de la LEC.

Los motivos, véanse los arts. 33 y 218 de la LEC, coinciden con la causa de pedir, son los hechos y fundamentos de derecho en que se fundamenta el petitum, la pretensión.

En el Auto de 14-1-2009 (recurso número 1.553/2006) y en la Sentencia de 13-10-2012 (recurso número 5.039/2008), aplicando su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo diferencia entre pretensiones -que identifica con aquello que se pide al órgano jurisdiccional-, motivos -que serían las vulneraciones del derecho causadas por la actuación- y los argumentos -que serían las razones que dan cuerpo a los motivos-. En términos similares, y analizando la del deber de congruencia de las resoluciones judiciales, se pronuncia la Sentencia de 8 de octubre de 2010 (recurso nº 7035/2003) .

Si tenemos en cuenta que el art. 56 de la LJCA permite fundar la pretensión en motivos distintos a los utilizados en la vía administrativa, a la luz de cuanto venimos indicando, en realidad está facultando a que las razones, el fundamento de la pretensión sea distinta, se respalde en argumentos jurídicos o fácticos distintos de los que se emplearon en la vía administrativa siempre que no se altere la pretensión, lo que se pide.

El precepto se justifica en la superación del concepto de recurso contencioso administrativo como tal, como recurso, y en su consideración como instrumento para enjuiciar pretensiones y no actos, se trata de un proceso pleno que tan solo exige como prius una actuación administrativa. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo 2013 (recurso nº 3953/2010) expone lo siguiente:

'No existe dicha incongruencia cuando el tribunal resuelve el recurso dentro de los términos del debate planteados por las partes, tanto en la demanda como en la contestación, aun cuando las alegaciones o argumentos jurídicos sean distintos de los empleados en vía administrativa, bien para fundar la ilegalidad de la resolución administrativa bien para sostener la conformidad a derecho de la misma. Como ya dijimos en nuestra STS, Sala Tercera Sección Sexta, de 7 de febrero de 2013 (3846/2010) 'la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva'.

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1998 -recursos, respectivamente, nº 8242 y 9487-1992 y el Tribunal Constitucional en el recurso de Amparo nº 544-2011, manifiestan que el proceso jurisdiccional no es una alzada respecto de la vía administrativa sino un proceso jurisdiccional íntegro y plenario donde, por lo tanto, puede discutirse de nuevo en su integridad la pretensión ventilada administrativamente. Es más, los arts. 56 y concordantes de la LJCA, en especial los relativos a la actividad probatoria en el proceso, permiten que en la demanda se planteen motivos diversos a los esgrimidos en la vía administrativa y, desde luego, no se limita la capacidad probatoria en función de si ésta pudo y debió haberse llevado a cabo en la vía administrativa.

Por consiguiente, procede desestimar este motivo de apelación

TERCERO.- Sobre la competencia de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural para dictar la resolución impugnada.

Con carácter previo a examinar este motivo de apelación hemos de señalar que las alegaciones realizadas por la Comunidad Autónoma de Canarias constituyen una mera repetición de las que contiene el escrito de contestación a la demanda, olvidando con ello la naturaleza del recurso de apelación, que tiene exclusivamente por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la sentencia apelada y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a la voluntad del apelante, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó la sentencia impugnada, no siendo factible en este recurso que la parte apelante se limite a reproducir en sus propios términos, sin variación alguna, y sin examinar y combatir los argumentos de la sentencia impugnada, la tesis contenida en los actos administrativos (así lo expresan las STS de 22 de julio de 1997, 29 de septiembre de 1997 y 24 y 26 de noviembre de 1997). En definitiva, el objeto del recurso de apelación no es el acto administrativo impugnado, sino la sentencia que decidió el pleito en la instancia, de suerte que son los razonamientos expuestos en ella por el Tribunal los que han de ser objeto de estudio y crítica en el recurso de casación.

Ahora bien, sí puesto que por la representación procesal de la otra parte apelante (el Sr. Edemiro) sí que se critica la sentencia al haber estimado el recurso contencioso-administrativo pese a declarar que la licencia concedida por el Ayuntamiento de Ingenio fue finalmente revocada hemos de entrar a examinar si la sentencia ha incurrido en error. En concreto, la parte apelante considera que la Juez a quo yerra cuando por un lado declara que pese a constar revocada la licencia por el Ayuntamiento y por otro, afirma que la APMUN debió previamente instar la revocación de la misma, y por tanto, no tiene sentido instar la anulación de una licencia cuando ya no existe en el plano jurídico.

Asimismo considera que la sentencia no diferencia entre actividad sujeta a licencia y actividad clandestina, cuando incluso existe calificación territorial autorizando la demolición de la terraza, y que la actora carecía de título habilitante para la ejecución de la terraza cerrada, y que la licencia de actividad autoriza unos usos pero no obras.

Sin embargo, consideramos correcta la decisión adoptada por la Juzgadora quien en primer lugar, expone cual es el contenido concreto del acto impugnado y pone el acento en el hecho de que la resolución y el posterior recurso de reposición no hicieran mención alguna a la circunstancia que alegó la interesada acerca de que la actividad a la que se refiere la resolución impugnada había sido autorizada por el Ayuntamiento mediante la correspondiente licencia de actividad, previa la emisión de informes favorables sobre compatibilidad de la actividad con la calificación del suelo.

En efecto, tenemos que la resolución objeto de procedimiento acuerda el cese del uso del local como cafetería y la demolición de la terraza, en base a que con arreglo a la normativa aplicable tal uso no figura entre los permitidos y autorizables. Es un uso prohibido con arreglo al Plan Insular de Ordenación y al Plan municipal.

Ahora bien, tal y como apunta la sentencia, la Administración obvia el hecho que le fue puesto de manifiesto por la interesada, durante la tramitación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, de que la actividad estaba amparada en una licencia concedida por el Ayuntamiento de Ingenio.

Es en base a este dato por el que la sentencia llega a la conclusión de que la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural carece de competencia para dictar dicha resolución, trayendo a colación lo declarado por este Tribunal en su sentencia de 6 de mayo de 2016 (rec. 216/2015) sobre el alcance de las competencias a las que se refiere el artículo 200 del TRLOTENC.

Pues bien, pese a que la sentencia es clara al respecto, limitándose a aplicar el criterio fijado por esta misma Sala en asuntos similares al que nos ocupan, las partes apelantes no realizan argumentación sobre tal cuestión.

La CCAA de Canarias, como ya hemos visto, reitera lo ya alegado en su escrito de contestación, el cual argumentaba que en este caso no se está ante un procedimiento sancionador sin de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Ahora bien, la STSJ de Canarias a la que se remite la sentencia apelada no se refiere a un procedimiento sancionador, sino a un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, al igual que en el presente caso.

Es decir, la Juez de instancia no argumenta que la Agencia carezca de competencia por estar ante un expediente sancionador (pues nada de ello se desprende de su contenido) sino que declara la incompetencia de la Agencia porque existe un acto administrativo previo del Ayuntamiento de Ingenio que autorizaba a la actora a ejercer la actividad de Cafetería en el local, y por tanto, mientras dicho acto administrativo no sea revocado, no puede la APMUN acordar el cese de la actividad.

Es más, nosotros añadimos que, no sólo se otorgó licencia de actividad, sino que con igual fecha (el 25 de marzo de 2014) se otorgó igualmente licencia de uso común especial normal del inmueble denominado 'C' Local 6, de El Burrero.

Es decir, la actora contaba con las autorizaciones para ejercer la actividad de bar cafetería en dicho local.

Y con respecto al hecho de que tales licencias hayan sido posteriormente revocadas por el Ayuntamiento, en nada contradice la conclusión a la que llega la Juez a quo. Y es que las resoluciones del Ayuntamiento de Ingenio revocando las citadas licencias fueron impugnadas por la interesada, de forma que cuando la APMUN decide incoar el procedimiento que nos ocupa, tal revocación estaba pendiente de resolución judicial.

Es por todo ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentenia objeto del misimo.

CUARTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y de D. Edemiro contra la Sentencia de fecha 5 de enero de 2018 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 370/2016; y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.