Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 968/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0018767
R ECURSO DE APELACIÓN 968/2018
SENTENCIA Nº 254/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
968/2018, interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por D. Pedro Pedreira Lopez y defendido por D. Jose
María Noguera Pérez, contra el Auto dictado en fecha 9 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 31 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares núm. 363/2018-0001, figurando
como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado del
Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 9 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares núm. 363/2018-0001 por el que vino a desestimar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada solicitada por D. Ángel Daniel en el recurso entablado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de junio de 2018, que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial D. Ángel Daniel , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 21 de marzo de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 363/2018-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por D. Ángel Daniel en el recurso entablado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de junio de 2018, que acuerda la expulsión del recurrente, con prohibición de entrada en territorio nacional por un período temporal de cinco años.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que las concretas circunstancias puestas de manifiesto en las actuaciones no indican que el recurrente cuente con arraigo que merezca protección a través de la suspensión cautelar interesada, constando en la resolución impugnada que el demandante fue detenido con anterioridad por delitos de tráfico de drogas y malos tratos en el ámbito familiar, lo que demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país.



SEGUNDO .- Frente a dicho Auto se alza en esta apelación D. Ángel Daniel , aduciendo, en síntesis: que la petición de medidas cautelares venía sustentada en la circunstancia de que el recurrente goza de arraigo familiar en nuestro país, en el que reside junto con su hijo y sus dos hermanos, habiéndole sido denegada la renovación de la autorización de residencia por el mero hecho de haberse divorciado y hallándose en la actualidad realizando las gestiones necesarias para regularizar su situación.



TERCERO .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Abogado del Estado que no se ha justificado en este caso la concurrencia del periculum in mora y que en casos como el presente en los que se adopta una resolución de expulsión por razón de la permanencia irregular del ciudadano extranjero en España ésta resulta procedente, conforme a la interpretación de la Directiva 2008/115 mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2014 ), sin que sea necesario entrar a valorar otros extremos y no concurriendo ninguna de las excepciones que contempla la mencionada Directiva.



CUARTO .- La correcta resolución de las cuestiones suscitadas ante esta Sala aconseja, ante todo, recordar que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso - exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del 'periculum in mora'-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec.

677/2017 ) y resoluciones que en él se citan].

Es de destacar que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, siendo en todo caso necesario ofrecer una justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar e incumbiendo al interesado en obtener la suspensión la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica [por todos AATS 10 diciembre 2014 (rec. 876/2014 ), 23 marzo 2015 (rec. 952/2014 ) y 10 abril 2018 (rec.

47/2018 )].

Tratándose, en concreto, de resoluciones de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, la jurisprudencia tiene declarado que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal.

En los aludidos supuestos de arraigo viene considerando el Alto Tribunal que debe reputarse como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general, incidiendo en la consideración de que el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción [ SSTS 13 diciembre 2007 (casación 3093/2004 ) y 31 enero 2008 (casación 8807/2003 )].



QUINTO .- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que en el supuesto concreto aquí examinado no se aportaron por D. Ángel Daniel con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran un grado de arraigo en territorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por el demandante, que ninguna documentación acompañó a su escrito de demanda de la que pudieran inferirse circunstancias de arraigo de las que han merecido una postura favorable a la suspensión en la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho que antecede debiendo destacarse, en especial, la circunstancia de que no consta ni justifica el aquí apelante que su hijo conviva, efectivamente, con el padre o que esté a su cargo.

Como consecuencia de ello ha de estimarse en este caso prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa, prevalencia del interés general sobre el particular del recurrente.



SEXTO .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas de esta segunda instancia, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por D. Pedro Pedreira Lopez, contra el Auto dictado el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid , confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de la segunda instancia, con el límite máximo a que hemos hecho mención en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0968-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0968-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Dª. María de la Soledad Gamo Serrano