Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2548/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 872/2015 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

Sede en Granada

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera ( Refuerzo)

RECURSO DE APELACIÓN. Número 872/2015

SENTENCIA NÚM. 2548 DE 2.016

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Jose Antonio Santandreu

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

D. Luis Ángel Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número872/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario número 492/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número cuatro de Granada.

En calidad de APELANTE, el Procurador don Gonzalo de Diego Fernández, en nombre y representación de laComunidad de Propietarios DIRECCION000 , asistida de la letrada Dª María Luisa Jiménez Burkhardt.

En calidad de partes APELADAS constan las siguientes: El Procurador don Rafael Merino Jiménez Casquet, en nombre y representación delExcelentísimo Ayuntamiento de Granada, asistido por el letrado don Roberto Rojas Guerrero. El Procurador don Juan Luis García Valdecasas Conde, en nombre representación de laEmpresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Granada, S.A.(EMASAGRA S.A.)asistido del letrado don Luis Miguel Fernández abogados.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 16 de julio de 2015 aclarada por Auto 24 de julio de 2015 - dictada en Procedimiento Ordinario número 492/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada - desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la comunidad demandante, contra la resolución de 1 de agosto de 2013, dictada en el expediente 291/2013, por el Coordinador General de Medioambiente y por delegación del alcalde del Ayuntamiento de Granada, que ordena cese de los vertidos de aguas residuales hasta tanto no se solicite autorización de vertido.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la comunidad demandante interpuso recurso de apelación. Solicitó la revocación de la sentencia de instancia por infracción legal por los siguientes motivos:

1º.- Incongruencia omisiva de la sentencia con base en dos argumentos: a) Falta de pronunciamiento respecto al motivo de impugnación relativo a la ausencia de respaldo legal de la resolución, con violación de derechos de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución . Afirma que la orden de cese de vertidos domésticos y la exigencia de solicitud de autorización de vertido no tiene cobertura en la Disposición Final Cuarta de la Ordenanza Municipal Reguladora de Vertidos (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia número 137, del 20 de junio de 2010). Esta norma es posterior a los vertidos que comenzaron en 1975 y desde entonces están conectados a la red municipal, sin que el Ayuntamiento haya exigido contraprestación por la prestación del servicio de alcantarillado y depuración. Y b) Falta de pronunciamiento respecto de la alegada desviación de poder, con violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución . Sostiene la parte apelante que el Ayuntamiento persigue una regularización y cobro de la tasa que legalmente proceda; lo que debería realizarse por el procedimiento oportuno, pero no exigiendo una autorización de vertido que se encuentra legalmente resuelta desde el año 1975. Esto supone una desviación de poder: persigue la finalidad de cobrar las tasas por la prestación de servicio con una resolución administrativa que sólo aparentemente está ajustada a la ley cuando ordena el cese de los vertidos.

2º- Vulneración por inaplicación del artículo 62.1 de la ley 30/1992 , por dictarse el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. No existe procedimiento administrativo: sólo la orden de cese recurrida.

3º. Vulneración del artículo 62.1 de la ley 30/1992 , por tratarse de un acto administrativo de contenido imposible. Denuncia indeterminación que el cese del vertido se condicione a la mera solicitud de la autorización, cuando en realidad podría derivar en un problema medioambiental de imprevisibles consecuencias.

TERCERO.-Tras dar el correspondiente traslado al administración local demandada y empresa codemandada, ambas solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos jurídicos. Se acordó elevar las actuaciones a la Sala.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales. Se señaló para votación y fallo que se llevó a efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo es la sentencia de instancia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la comunidad demandante y declara conforme a derecho el decreto municipal que acuerda el cese de los vertidos de aguas residuales hasta tanto no se solicite autorización de vertido.

El primer motivo de apelación denuncia incongruencia omisiva de la sentencia. Para resolver esta cuestión conviene recordar reiterada doctrina jurisprudencial según la cual el vicio de incongruencia constituye una infracción de las normas reguladoras de las sentencias, contenidas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley de Enjuiciamiento Civil, y Ley Orgánica del Poder Judicial. Existe cuando hay un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones; y puede alcanzar trascendencia constitucional, por infracción del principio de tutela judicial efectiva y de contradicción procesal, en aquellos casos que la sentencia modifica, de manera sustancial, los términos en que se discutió la controversia.

Como declaramos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2015 (Recurso de Apelación 220/11 ) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa de pedir, ni alterar de oficio la acción ejercitada. Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

a) La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b) La incongruenciaextrapetitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción. En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia mixta o por error; y es aquél en el que el órgano judicial erróneamente razona sobre pretensión ajena al debate procesal planteado.

La Comunidad apelante, en su primer motivo de apelación, sostiene que el órgano judicial no ha resuelto sobre dos pretensiones de la parte y que estas omisiones suponen un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución . La primera consistía en el alegato de errónea fundamentación jurídica o ausencia de respaldo legal de la orden de cese de los vertidos a la red de alcantarillado municipal. La segunda postula la nulidad de la orden de cese por incurrir en desviación de poder, por entender que la finalidad última es la recaudación de la tasa correspondiente.

En el marco de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, tales motivos deben desestimarse porque la sentencia responde a ambas cuestiones, si bien de manera diferente a la tesis de la apelante.

En relación con la denunciada ausencia cobertura legal de la orden de cese la sentencia rebate este argumento con mención expresa de la Ordenanza de Vertidos a la Red de Alcantarillado (publicada en el BOP de 30 de Mayo de 2000), la cual ya contemplaba en su artículo 6 la obligación de solicitar autorización de vertidos a aquellos que pretendieran realizar cualquier tipo de vertido a la red municipal, como igualmente lo prevé el artículo 10 de la vigente Ordenanza. Por lo demás, el artículo 100.1 del Real Decreto 1/2001 dispone: 'queda prohibido, con carácter general, el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar en las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio publico hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa'. Consideramos que la orden de cese se dicta para dar cumplimiento a la transcrita norma.

De otro lado, en cuanto a la alegada desviación de poder, en contra de lo afirmado por la apelante, la sentencia analiza los hechos del litigio en el marco de la institución de la desviación de poder; y concluye la inexistencia en base a que la orden de cese entra en el ámbito de protección de los intereses públicos que tutela la administración. No existen datos o elementos que permitan afirmar que la orden de cese en realidad persigue un fin distinto al interés público.

En definitiva, no es susceptible de ser convertida en reproche de vicio formal por incongruencia omisiva la discrepancia con el razonamiento o motivación de la sentencia.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación reprocha infracción legal por inaplicación del artículo 62.1.e) de la ley 30/1992 . Denuncia que la orden de cese se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto.

La sentencia desestima este motivo de impugnación porque considera que las omisiones de trámite denunciadas no han provocado indefensión material a la demandante, y que el trámite del informe técnico quedó subsanado tras su emisión. En esta cuestión y para mayor claridad debemos subrayar que, una vez fijada la prohibición de vertido a la red municipal sin autorización, la comunidad demandante tuvo conocimiento, a través de su presidente, de la primera inspección municipal (folios 1 a 38 de expediente administrativo 6155/12) y pudo presentar alegaciones en contra y así lo hizo, tal y como consta en el expediente sancionador tramitado con el referido número, en cuya incoación también se acordó la medida de cese del vertido. Estos antecedentes, junto al extenso y detallado relato de hechos que contiene la orden recurrida - a cuya literalidad nos remitimos - ponen de manifiesto la inexistencia de indefensión material alguna para la Comunidad, que era perfectamente conocedora de los antecedentes y las actividades de inspección que motivaron la orden de cese.

Igual suerte desestimatoria debe seguir el reproche de infracción legal por inaplicación del artículo 62. 1 c) de la ley 30/1992 , en relación al alegato de que la orden de cese es un acto administrativo de contenido imposible porque, según alega, en su ejecución provocaría problemas medioambientales de imprevisibles consecuencias. La sentencia explica que un acto es de contenido imposible cuando resulta física o legalmente imposible su cumplimiento, que no es el caso, pues con la solicitud de autorización se evitaría la orden de cese.

TERCERO.- Vulneración de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ex artículo 9.3 de la Constitución . Afirma la Comunidad apelante que no resulta exigible una nueva autorización de vertidos al alcantarillado municipal. Argumenta al efecto que los antecedentes históricos acreditan que la conexión de los vertidos a la red municipal de alcantarillado se llevó a cabo en el año 1975, por orden expresa de la administración local, y con carácter previo a la concesión de las licencias de obras para construir las 351 viviendas que hoy conforman la Urbanización DIRECCION000 , la cual fue declarada como Centro de Interés Turístico Nacional por Decreto 3452/1969, de 18 de diciembre, de acuerdo con la ley 197 /1963.

Estas alegaciones deben desestimarse. Existe la obligación de solicitar autorización afecta a la Comunidad de Propietarios por las siguientes razones:

a) La urbanización demandante no cuenta con un centro de depuración de aguas residuales propio, a pesar de que así estaba inicialmente proyectado cuando se calificó de Centro de Interés Turístico Nacional.

b) Desde hace décadas utiliza el sistema de alcantarillado, saneamiento y depuración municipal, y no consta que haya contratado el servicio .

c) La obligación de solicitar autorización nace de la Ordenanza Municipal de vertidos de 2010, que en su artículo 6 párrafo 2 dispone: 'cualquier vertido de aguas pluviales o residuales en el ámbito de esta ordenanza, salvo los que se realice directamente al Dominio Publico Hidráulico cuya autorización dependa del Organismo de Cuenca, requieren con carácter previo, la autorización de vertido que tras la comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas por esta Ordenanza, se concederá por EMASAGRA'.

Este Tribunal no puede respaldar la situación de irregularidad en la que se encuentra la apelante. Con independencia de lo que sucediera hace unas décadas, por razón de la calificación de la urbanización, lo cierto es que el hecho de beneficiarse del acometimiento a la red municipal, sin la preceptiva autorización, en modo alguno se puede calificar como derecho adquirido a la exclusión del ámbito de legalidad. Estamos en presencia de la prestación de un servicio púbico de tracto sucesivo y continuado que ha de someterse a las normativas que sucesivamente se dicten para regular la realidad de cada momento y, en modo alguno excusa de su cumplimiento el hecho de que en el pasado no se les exigiera autorización ni contratación de los servicios de agua y alcantarillado.

CUARTO.-Conforme al Art. 139.2 LJCA , se condena en costas a la Administración apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas, si bien hasta un máximo de mil euros (1000 euros) por cada una de las partes apeladas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, porla Autoridad que nos confiere la Constitución Española, la SALA dicta el siguiente.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto el Procurador don Gonzalo de Diego Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , aclarada por Auto 24 de julio de 2015 - dictada en Procedimiento Ordinario número 492/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada - que se confirma en su integridad. Se condena a la parte apelante al abono de las costas procesales hasta un máximo de mil euros por cada una de las partes apeladas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024087215, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/