Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 255/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00255/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 83/18
Apelante: don Celso , doña Marcelina , doña Paulina , doña Tamara , don Faustino
Apelada: Ayuntamiento de Camariñas
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 255/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de mayo de 2018
En el recurso de apelación 83/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Celso
, doña Marcelina , doña Paulina , doña Tamara , don Faustino , representados por la procuradora
doña Alicia Lodos Pazos , dirigidos por el letrado don Rubén Nogueira Martinez contra la sentencia dictada
en el Procedimiento de Derechos Fundamentales 83/18 en fecha 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña sobre Derechos Fundamentales . Es parte apelada el
Ayuntamiento de Camariñas, representada por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio y dirigida por el
Abogado don Pedro González Boquete. Es parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de don Celso , doña Marcelina , doña Paulina , doña Tamara y don Faustino , por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente a tres resoluciones del Alcalde del Ayuntamiento de Camariñas de 28.06.17, una sobre denegación de su solicitud de convocatoria de un pleno extraordinario, otra sobre declaración de incompatibilidad por inelegibilidad sobrevenida, con eficacia demorada hasta que transcurra el plazo de interposición del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales, y la otra sobre convocatoria de una sesión plenaria extraordinaria para el día 03.06.17, al objeto de ratificar la anterior resolución. Le impongo a la parte actora el pago las costas causadas a la adversa, hasta un máximo de 700,00 euros .'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Celso , doña Marcelina , doña Paulina , doña Tamara y don Faustino interpusieron, al amparo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, recurso contencioso administrativo contra resoluciones del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Camariñas, de fecha 28 de junio de 2017, por las que se denegó la solicitud de convocatoria de un pleno extraordinario; se propuso la convocatoria de un pleno extraordinario para tratar la incompatibilidad por inelegibilidad sobrevenida, con eficacia demorada hasta que transcurra el plazo de interposición del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales; y se convocó sesión plenaria extraordinaria, a tal fin, para el día 3 de julio de 2017.

El Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, por sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó las resoluciones impugnadas por entenderlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por los Sres. Celso , Marcelina , Paulina , Tamara y Faustino , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- Por sentencia de fecha 4 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña , fue condenado, por delito de prevaricación administrativa continuada, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Camariñas, don Serafin , a la pena de cuatro años de inhabilitación para empleo o cargo público.

El referido regidor municipal, pese a la condena expresada, prosiguió ejerciendo sus funciones, razón por la que los demandantes, Concejales del Grupo Popular en el expresado Concello, instaron la convocatoria de un pleno extraordinario para que se tomara conocimiento de la situación de incompatibilidad ex lege en que se encontraba el citado Alcalde de la Corporación. Tal pretensión les fue denegada por resolución de 28 de junio de 2017.

En igual fecha se dictó otra resolución en la que se proponía la convocatoria de un pleno extraordinario para tratar la incompatibilidad por inelegibilidad sobrevenida, con eficacia demorada hasta que transcurriese el plazo de 10 días para formular el recurso jurisdiccional especial para la protección de los derechos fundamentales.

El mismo día recayó una tercera resolución por la que se convocó, con dicha finalidad, esa sesión plenaria extraordinaria para el día 3 de julio de 2017.

Sostienen los actores que dichas resoluciones vulneran lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución española , en cuanto con ellas se impide el ejercicio del derecho de participación de los demandantes en los asuntos públicos.



TERCERO .- Ya esta Sala, en sentencia de 2 de mayo de 2018 , ha tenido ocasión de establecer que, debido a que la reclamación se encauza a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, en base a la vulneración del derecho a la participación en los asuntos públicos, recogido en el artículo 23 de la Constitución , conviene comenzar reseñando lo que constituye doctrina constitucional interpretativa sobre dicho derecho fundamental, pues la pretensión planteada sólo puede prosperar si se considera que las resoluciones impugnadas lo ha conculcado.

A la hora de interpretar el artículo 23 de la Constitución española , en relación con el derecho de participación en los asuntos públicos, hemos de tener en cuenta lo que recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 169/2009, de 9 de julio , seguido por las recientes SSTC 36/2014, de 27 de febrero , 107/2016, de 7 de junio y 27/2018, de 5 de marzo , en cuanto sirve para delimitar el marco de aquel derecho fundamental: ' Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos ( artículo 23.2 CE ) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos ( artículo 23.1 CE ), puesto que 'puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del artículo 23.2 CE , así como, indirectamente, el que el artículo 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo ; 107/2001, de 23 de abril ; 203/201, de 15 de octubre; 177/2002, de 14 de octubre ; y 40/2003, de 27 de febrero ).

Es también doctrina de este Tribunal, recientemente reiterada en la STC 141/2007, de 18 de junio , que 'el artículo 23.2 CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga. ... Esta faceta del derecho fundamental hace que lo hayamos definido como un derecho de configuración legal', en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos, de manera que 'una vez creados, quedan integrados en el status propio del cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del artículo 23.2 CE , reclamar su protección cuando los consideren ilegítimamente constreñidos o ignorados por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren (por todas, STC 208/2003, de 1 de diciembre ) '.

Conviene concretar que la faceta del derecho de participación en los asuntos públicos que se protege en el artículo 23 de la Constitución , cuando la reclamación parte de un representante libremente elegido, es la de impedir la perturbación del desempeño del núcleo esencial de su función representativa.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1999, de 22 de marzo , ha declarado que lo esencial es precisar en qué medida la decisión del órgano local o parlamentario ' puede afectar al derecho a acceder en condiciones de igualdad a un cargo público, con los requisitos que señalen las leyes ( artículo 23.2 CE ), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante sus representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ( artículo 23.1 CE ). Y de otro lado, debemos analizar también si, de darse tal afectación, ésta perturba de tal manera el desempeño por los parlamentarios de las funciones propias de su cargo, que llega a resultar lesiva del artículo 23.2 CE . Con tal motivo, convendrá recordar lo que este Tribunal ha dicho acerca del artículo 23.2 CE en relación, justamente, con el disfrute imperturbable del cargo público y representativo '.

Para aclarar lo anterior, la citada STC 38/1999 continúa argumentando: ' Los derechos fundamentales garantizados en los dos apartados del artículo 23 CE encarnan el derecho de participación política en el sistema democrático consagrado por el artículo 1 CE y son la forma esencial de ejercicio de la soberanía por el conjunto de los ciudadanos ( STC 51/1984 ). Reflejo como son del Estado democrático, se establece entre ellos tan íntima imbricación, al menos en lo que al derecho de acceso a cargos públicos se refiere, que bien puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos ( SSTC 5/1983 , 10/1983 , 23/1984 , 32/1985 , 149/1988 , 71/1989 , 212/1993 , 205/1994 , 44/1995 y ATC 837/1985 ). Por ese motivo, con el propósito de asegurar la efectiva realización del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de sus representantes, la garantía dispensada en el apartado 2 del artículo 23 al acceso en condiciones de igualdad al cargo público se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son inherentes, en los términos que establecen las leyes o, en su caso, los Reglamentos parlamentarios pues no en vano se trata de derechos fundamentales de configuración legal, respetando la igualdad de todos en su ejercicio y evitando perturbarlo con obstáculos que puedan colocar a unos representantes en condiciones de inferioridad respecto de otros. La privación o perturbación al representante político de la práctica de su cargo no sólo menoscaba su derecho de acceso, sino simultáneamente el de participar en los asuntos públicos de los ciudadanos, que resultaría huero si no se respetase el primero ( SSTC 10/1983 , 32/1985 ). Compete a la Ley y, en determinadas materias, a los Reglamentos parlamentarios, fijar y ordenar, precisamente, esos derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicas. Una vez creados, quedan integrados en el status propio de cada cargo con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del artículo 23.2 CE , defender ante los órganos judiciales -y en último extremo ante este Tribunal- el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren los titulares del cargo ( SSTC 161/1988 , 181/1989 , 36/1990 , 205/1990 , 214/1990 , 95/1994 , 124/1995 , y ATC 240/1997 ).

Sin embargo, no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental. Sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o del control de la acción del Gobierno, siendo vulnerado el artículo 23 CE si los propios órganos de las asambleas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad entre representantes ( SSTC 36/1990 y 220/1991 ). Estas circunstancias imponen a los órganos parlamentarios una interpretación restrictiva de todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos derechos o facultades que integran el status constitucionalmente relevante del representante político y a motivar las razones de su aplicación ( SSTC 205/1990 , 76/1994 y 41/1995 , con carácter general la STC 176/1998 y ATC 428/1989 ), so pena, no sólo de vulnerar el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo ( artículo 23.2 CE ), sino también, de infringir el de éstos a participar en los asuntos públicos ( artículo 23.1 CE )' .

En consecuencia, para apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el artículo 23.2 de la Constitución española , es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación. Sin embargo, como declaran las SSTC 169/2009 y 20/2011, de 14 de marzo , la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, ' pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa ' ( STC 141/2007, de 18 de junio ; en el mismo sentido, SSTC 38/1999, de 22 de marzo ; 107/2001, de 23 de abril ).

En definitiva, si bien el artículo 23.2 de la Constitución instaura uno de los derechos denominados de configuración legal, 'así llamados porque la delimitación de su contenido y perfiles concretos queda encomendada a la ley' ( STC 25/1990, de 19 de febrero ), eso no significa que toda vulneración de la legalidad ordinaria implique una infracción del derecho fundamental, pues sólo se conculca aquel derecho fundamental si con ello se perturba el núcleo de la función representativa.

Y dentro de dicha función sólo la vulneración de las facultades nucleares y permanentes que integran la esencia del cargo constituirá infracción del derecho fundamental, no así la de las atribuciones eventuales o no básicas del cargo representativo, estando entre las primeras las atribuciones de información, control y fiscalización de los órganos de gobierno.

Ello se traduce en que no podría reputarse conculcado el derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución si con la decisión del poder público se invocase la vulneración de una norma de legalidad ordinaria que no entrañase la perturbación del núcleo esencial de la función representativa.



CUARTO .- La perspectiva decisiva para la resolución de este litigio pasa por determinar si con las resoluciones impugnadas se han conculcado los derechos o facultades, atribuidos a los actores como Concejales, que pertenezcan al núcleo de su función representativa.

Debemos dejar claro que los recurrentes están invocando como vulnerado su derecho de participación en los asuntos públicos, no el del conjunto de los Concejales que integran el Pleno corporativo, para lo que carecerían de legitimación.

Por tanto, cuando se centra el debate en la cuestión relativa, primero, a la denegación de una solicitud de convocatoria de un pleno extraordinario; segundo, a la propuesta de convocatoria del mismo para el día 3 de julio de 2017, demorando la eficacia de la incompatibilidad sobrevenida al transcurso del plazo para la formulación del correspondiente recurso por este mismo cauce especial; y, tercero, convocando ese pleno extraordinario para el citado día 3 de julio de 2017, se descentra lo que ha de ser objeto de controversia y decisión: 1º Porque ello es cuestión de legalidad ordinaria, y ahora nos hallamos ante un proceso especial de protección de derechos fundamentales, 2º Porque no está demandando la Corporación para proteger sus atribuciones y derechos y las de cada uno de los Concejales que la componen, sino tan solo cinco Concejales integrados en el Grupo popular, y 3º Porque estos Concejales parten de que, con las decisiones adoptadas por la Alcaldía, se perturba o restringe su derecho a participar en los asuntos públicos.

En función de la doctrina constitucional que ha quedado expuesta ha de delimitarse lo que constituyen los derechos o facultades atribuidos a los Concejales que pertenezcan al núcleo de su función representativa.

Para determinar lo que constituye núcleo básico de las misiones de los Concejales, al ser el del artículo 23 de la Constitución un derecho de configuración legal ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , 141/2007, de 18 de junio , y 169/2009, de 9 de julio ), hemos de acudir a los artículos 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , 72 y 73 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y 6 y siguientes, 14, 15, 80, 81, 82 y 91 a 103 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

De los preceptos que se acaban de mencionar se deducen las tareas básicas, esenciales y peculiares de la función que corresponde a los Concejales como representantes políticos de los ciudadanos, y, como tales, las que han de ser preservadas a través del artículo 23 de la Constitución para ampararlos y protegerlos en el desempeño de sus cargos.

Lo ha aclarado perfectamente la sentencia 20/2011 del Tribunal Constitucional , cuando argumenta que ' entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la Corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones '.

El examen de las sentencias del Tribunal Constitucional en que se ha invocado como conculcado el derecho de participación en asuntos públicos del artículo 23 de la Constitución ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , 38/1999, de 22 de marzo , 107/2001, de 23 de abril , 203/2001, de 15 de octubre , 64/2002, de 11 de marzo , 177/2002, de 14 de octubre , 40/2003, de 27 de febrero , 208/2003, de 1 de diciembre , 141/2007, de 18 de junio , 169/2009, de 9 de julio , y 20/2011, de 14 de marzo ) permite deducir que sólo se puede reputar infringido en caso de que con una decisión del poder público quede afectado, perturbado o restringido el núcleo básico de la función representativa del representante de los ciudadanos, no en cualquier otro caso, estando constituido ese núcleo básico por las funciones que se recogen en los preceptos anteriormente mencionados.

Por lo demás, la participación que se protege es la que se produce a través de la representación política, con exclusión de otras posibles representaciones de carácter corporativo, profesional, etc., como se deduce de las SSTC 119/1995, de 17 de julio , y 167/2001, de 16 de julio .

Y los que poseen relevancia a estos efectos, tal como aclaró la STC 220/1991, de 25 de noviembre , son únicamente los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función parlamentaria o, en este caso, los desarrollados en los órganos correspondientes de índole local, como pueden ser la función de aprobación de disposiciones o actos, propios de la competencia de la Administración Local, o de control de la acción del Gobierno municipal.

A la vista de lo expuesto, la pretensión deducida en vía administrativa, dirigida al Alcalde y por éste denegada, no se incardina en el estricto marco de la función representativa de los Concejales, ni entre las peculiares y esenciales tareas de la misma, por lo que las resoluciones atacadas no afectan al núcleo básico de aquella función representativa de un Concejal, porque con la decisión del Alcalde no se perturban ni restringen las atribuciones básicas o esenciales que corresponden a los Concejales, recogidas en las normas antes mencionadas. Distinto sería que se les impidiera dirigir preguntas al Gobierno municipal en un Pleno, recabar datos, antecedentes, informes y documentos que obren en poder de la Administración, o realizar actos de control político del ejecutivo, privación del derecho a votar en comisiones informativas, no permitirles formar parte de una comisión de un Ayuntamiento o Diputación provincial cuando legalmente les corresponde, la consideración de algún concejal o diputado provincial como miembro no adscrito a ningún grupo en el Ayuntamiento o Diputación, etc.).

En ese sentido, es de recordar que las atribuciones básicas de un Concejal se deducen de las normas, anteriormente referidas, en las que se recoge el estatuto y funciones de los Concejales, con las que se configura el derecho de participación en los asuntos públicos del artículo 23 de la Constitución .

Desde el momento en que no se ha demostrado que la resolución impugnada restrinja ilegítimamente las facultades de los recurrentes como Concejales que correspondan al núcleo de su función representativa, no puede prosperar la pretensión de anulación de aquellas por vulneración del derecho de participación en los asuntos públicos, recogido en el artículo 23 de la Constitución .

A mayor abundamiento, el Pleno extraordinario fue convocado para tratar la cuestión derivada de la incompatibilidad sobrevenida para el Alcalde por mor de la sentencia penal condenatoria, sometiéndola a debate y a votación, por lo que ninguna restricción del derecho de los actores a participar en los asuntos públicos puede apreciarse.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo indicado en dicho precepto legal, se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado de la parte apelada, en función del estudio que ha merecido la respuesta ofrecida a los argumentos de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Celso , doña Marcelina , doña Paulina , doña Tamara y don Faustino y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, en fecha 29 de noviembre de 2017 .

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0083-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 23 de mayo de 2018