Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4374/2017 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00255/2019
Recurso de apelación número: 4374/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARDª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4374/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN,
S.A., asistido por el Letrado D. RAMÓN SABÍN SABÍN contra la Sentencia 219/2017 de 13 de julio, dictada por
el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento
Ordinario 604/2016 por la que se desestimó el recurso contra la reclamación de revisión de precios formulada
a la Fundación CIDADE DA CULTURA que se calculaban en la cantidad de 9.371.195,72 € basada en la
nulidad de la cláusula séptima del contrato de ejecución de obra del Museo da Historia.
En el que es parte apelada la FUNDACIÓN CIUDADE DA CULTURA, representada y defendida por el
Letrado de la Xunta D. GUILLERMO FOLGUERAL MADRIGAL.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Sentencia 219/2017 de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 604/2016 por la que se desestimó el recurso contra la reclamación de revisión de precios formulada a la Fundación CIDADE DA CULTURA que se calculaban en la cantidad de 9.371.195,72 € basada en la nulidad de la cláusula séptima del contrato de ejecución de obra.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

Por la entidad recurrente se mantiene que la sentencia confunde las categorías de nulidad, anulabilidad e ilegalidad de los contratos, defendiendo que la ignorancia del Art. 103.3 de la Ley que impone que la improcedencia de la revisión de precios venga establecida en resolución motivada determina la nulidad del contrato sin que resulte posible aplicar ni la convalidación ni la prescripción sanatoria.

Señala que la Sentencia encuadra la revisión de precios en el principio de riesgo y ventura del contratista, pero este solo opera respecto de circunstancias no previstas que no resulten imputables a la administración, por lo que no cabe esa inclusión.

Por otra parte denuncia que la sentencia no aborda la contradicción existente entre las condiciones generales y el pliego de condiciones particulares, porque en la cláusula 1.3.35 de aquél señalaba la revisión de precios de conformidad con lo dispuesto en los Contratos del Estado y en las particulares se excluyó, sin motivar, la fórmula de revisión, advirtiendo que el resto de los contratos de los edificios de A Cidade da Cultura contenían en su cláusulas particulares la previsión de la revisión de precios.

Finalmente señala que resulta acreditado por la St. de la Audiencia Provincial de A Coruña la responsabilidad de la administración y de que los modificados derivan de la ejecución de nuevas unidades de obra el quantum reclamado es una compensación que se encuadra en la revisión de precios, cuantificada pericialmente y sin tacha por parte de la administración, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia que desestimó el recurso interpuesto.



TERCERO .- De la oposición al recurso por A FUNDACIÓN A CIDADE DA CULTURA.

Por el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la fundación, señala en su oposición al recurso que el mismo expone una sorprendente teoría sobre la nulidad de los contratos civiles -que no tienen aplicación aquí- para posibilitar un recurso administrativo contra un pliego de condiciones 13 años después de su publicación, cuando el mismo ha devenido firme y consentido al superarse ampliamente los plazos establecidos en el Art. 46 de la LRJCA .

En cuanto al fondo de la cuestión suscitada defiende que al tiempo de la celebración del contrato (9 de julio de 2004) el Art. 103 del TRLCAP no resultaba de aplicación a las fundaciones como la recurrida, porque no se incluyeron en su texto hasta el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo , a partir del cual se aplicaron a las mismas las normas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación de los contratos, pero no las normas relativas a la revisión de precios. En todo caso advierte que resultaba admisible la cláusula de exclusión de la revisión de precios y que la exigencia de motivación no determinaba que su ausencia constituya un supuesto de nulidad sino una mera irregularidad no invalidante.

Señala que la recurrente esta actuando en contra del principio 'venire contra factum proprium non valet' en atención a que no mostró disconformidad con la cláusula de exclusión de la revisión de precios y aceptó las condiciones de los pliegos que la imponen, por lo que ponerla en duda cuando ya ha finalizado el contrato y transcurrido un plazo tan exagerado constituye una vulneración de aquella doctrina y evidencia una actuación incoherente y contraria a la buena fe contractual.

Opone que la actuación de la recurrente supone un fraude al procedimiento de contratación en detrimento de los restantes licitadores, ya que el contrato se licitó por 56.545.146,88 € y la recurrente presentó una oferta de 48.289.555,00 €, por lo que entiende que no resulta admisible que realice una oferta tan baja para resultar adjudicataria y después se reserve un incremento superior al 20% para compensar dicha oferta.

Advierte la recurrida que la recurrente plantea cuestiones nuevas con ocasión del recurso de apelación en las que no cabe entrar, como son la referencia a otros contratos en el ámbito de la Ciudad de la Cultura o la remisión a una St. de la Audiencia Provincial que no es firme.

Finalmente, después de advertir que la recurrente ha reclamado unos aumentos de precios por el incremento del plazo -que ya han sido reclamados e indemnizados en vía civil por lo que esta nueva reclamación supone una duplicidad-, señala que en el presente caso la promotora asumió el riesgo en el momento de la suscripción del contrato y sus modificaciones, precedidos de las correspondientes negociaciones, señala que resulta contradictorio con su actuación anterior la revisión de precios, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 9 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

En el presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes: - La recurrente resultó adjudicataria del contrato para ejecución de las obras del Museo de Historia de la Ciudad de la Cultura, suscribiendo el contrato el día 9 de julio de 2004.

- La cláusula 7ª del Contrato y la cláusula 46 del Pliego de Condiciones Particulares excluían la revisión de precios. En los siguientes términos: Condiciones particulares 'Cláusula 46.- Revisión de precios . No procede' Contrato SÉPTIMA.- Revisión de precios .

En el presente caso no procede revisión de precios.

- El día 26 de febrero de 2015 el representante de la adjudicataria formuló una reclamación por importe de 9.371.195,72 €, cuya desestimación presunta determinó el recurso en el que recayó la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- De la inaplicabilidad de la previsión contenida en el Art. 103 del TRLCAP al presente caso .

En la sentencia de instancia se señala que la demandada opuso la inaplicabilidad del Art. 103.3 del TRLCAP al presente caso porque las fundaciones no resultaban comprendidos en su ámbito y no se incorporaron a la misma hasta la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que entró en vigor el 1 de julio de 2005. Esto es, con posterioridad a la firma del contrato que claramente excluía la revisión del precio y que preveía que la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas tendría carácter supletorio, al disponer el pliego de condiciones lo siguiente: Cláusula 5. Régimen jurídico.

2.- La ejecución y extinción del mismo se regirá por la normativa de derecho privado que le sea de aplicación.

3.- Subsidiariamente, y con carácter supletorio, se aplicará la normativa contenida en el vigente texto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (BOE nº 148 de 21 de junio) y en general en la normativa que sea aplicable a la contratación de las entidades públicas.

4.- Se considerarán parte del contrato el Pliego de Cláusulas Particulares y el Proyecto, que revertirán carácter contractual, por lo que deberán ser firmados en prueba de conformidad por el adjudicatario en el acto mismo de formalización del contrato.

De lo anterior resulta claramente que la aplicabilidad de la normativa contractual del sector público tenía un carácter supletorio y, por ello, no podría prevalecer sobre una cláusula expresamente pactada, como era la previsión de la invariabilidad del precio, habida cuenta de que la inclusión de las funciones públicas en la normativa de la contratación de las administraciones no se produjo hasta después de la formalización del contrato, concretamente a raíz de la modificación operada por el Real Decreto Ley 5/2005 que, como dijimos, entró en vigor el 1 de julio de 2005, señalando su exposición de motivos lo siguiente: V Por último, en el título IV se procede a la mejora de la contratación pública, adaptando el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, para incluir determinados aspectos de la actividad de las fundaciones del sector público e incluir determinados aspectos de los convenios firmados con otras Administraciones...

...También se incorpora al ámbito subjetivo de la ley a las fundaciones del sector público para solucionar los problemas derivados de la ausencia de aplicación por estas de las normas contenidas en las directivas comunitarias sobre procedimiento de adjudicación de los contratos cuando tales fundaciones gestionan proyectos financiados con fondos europeos, sin alterar su régimen contractual sujeto al derecho privado...

...La actividad contractual es una faceta importante de la gestión económica de las sociedades mercantiles estatales y de las fundaciones del sector público cuyos presupuestos forman parte de los Presupuestos Generales del Estado. La modificación propuesta tiende, por tanto, a garantizar que la ejecución de dichos presupuestos se realice en unas coordenadas de mayor publicidad y transparencia que contribuyan al cumplimiento del principio constitucional de eficiencia en la asignación del gasto. La urgencia de la reforma legislativa explicitada se deriva de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de enero de 2005, que obliga a España a reformar su normativa referente a la adjudicación de contratos públicos, además de derivarse de la correcta adaptación al derecho español de los principios y criterios jurídicos en materia de contratación pública...

En cualquier caso hemos de advertir que la aplicabilidad del régimen de contratación a las fundaciones públicas se circunscribe, en la modificación operada por el Real Decreto 5/2005 del Art. 2 del TRLCAP a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, para los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados, pero no se incluye lo relativo a la exigencia de una motivación específica para la exclusión de la revisión de precios.

Pese a lo anterior hemos de concluir que este motivo de oposición no puede ser acogido porque, pese a haberse interpuesto en la contestación -así resulta del fundamento cuarto de la sentencia de instancia- la sentencia recurrida ignora esta cuestión y la misma solo fue apelada por la contratista adjudicataria, por lo que no puede acogerse este motivo de oposición, pese a la incongruencia omisiva cometida en la instancia, ya que sería tanto como agravar la condición del recurrente con ocasión del recurso interpuesto por el mismo.



TERCERO .- De la nulidad del contrato y del principio de riesgo y ventura .

La entidad recurrente insiste en señalar que en este caso está impugnando una previsión contractual que entiende nula de pleno derecho por falta de motivación.

En relación con esta cuestión es preciso transcribir lo que disponía el Art. 103 del TRLCAP vigente al tiempo de la celebración del contrato, que era lo siguiente: Artículo 103. Revisión de precios 1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2. En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra a que se refiere el art. 14, ni en los contratos menores.

3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego.

Entiende la recurrente que la exclusión de la revisión es nula de pleno derecho y, por lo tanto, no impide que pueda tener lugar, amparándose para ello en un precedente judicial -que transcribe parcialmente- en relación con la nulidad de cláusulas abusivas impuestas a los consumidores y usuarios en relación con las 'cláusulas suelo' en los préstamos hipotecarios. El desenfoque de la cuestión que evidencia tal planteamiento es evidente. En el presente caso estamos en presencia de un contrato millonario de obra pública suscrito por una sociedad profesional que, conviene adelantarlo, concurrió libremente a la oferta junto con otras 11 empresas (así resulta del folio 650 del expediente) y obtuvo el contrato para el que, también conviene advertirlo, oferto un precio inferior al que servía de base para la licitación. Por lo que no parece muy defendible que admitiendo, sin cuestionarla, la exclusión de la revisión de los precios, una vez realizada y, entendemos, liquidada la obra, promueva una revisión que el pliego y el contrato excluían, sin que la cuestionara en el momento de hacer la propuesta ni en el de suscribir el contrato.

En relación con esta cuestión conviene transcribir parcialmente lo que razonó la St. 387/2016 de 11 de abril del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla (dictada en el recurso 235/2012 ) en la resolvió la improcedencia de la revisión en atención a los siguientes fundamentos: St. TSJ de Andalucía (Sevilla) 387/2016 de 11 de abril (rec. 235/2012 ) No obstante, al faltar constancia que haya recaído resolución de fondo con garantía de firmeza en el indicado procedimiento judicial, hemos de presumir por imperativo del art. 57.1 LRJAPPAC la inicial validez y eficacia tanto del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como del Contrato de Obras de fecha 07/11/2005, máxime teniendo presente que la revisión de precios quedó clara y tajantemente excluida en ambos documentos, y así, la estipulación 2ª del Contrato de Ejecución de Obra establecía: 'Dado el carácter de precio TOTAL Y CERRADO así como del plazo de ejecución previsto de las obras que se contratan, el CONTRATISTA, en ningún caso podrá apelar a la aplicación de cualquier forma de revisión de precios, considerándose la totalidad de las partidas que aparecen en los proyectos, completas y cerradas'.

Cuestiona la parte apelante el acierto jurídico de las consideraciones que vertía la sentencia del Tribunal Supremo de 30/06/2009, recurso de casación 4296/2007 , en cuanto declaró, según resaltaba la Ilma.

Magistrada-Juez a quo, que la ausencia de resolución motivada que excluya la revisión de precios, es decir, la ausencia de motivación en la cláusula de exclusión de revisión de precios del PCAP, no es motivo de nulidad de pleno derecho conforme al art. 62 LRJAPPAC, sino de mera anulabilidad previsto en el art. 63 de la misma; y por lo que añadía respecto a que en ese asunto concreto la recurrente no se encontraba ante un acto anulable ya que el mismo reunía los requisitos indispensables para alcanzar su fin y no se había producido indefensión de la interesada, al tener pleno conocimiento desde el principio de la contratación de la exclusión de la revisión de los precios, aceptando dicha cláusula con pleno conocimiento de su existencia, pues la exclusión de la revisión de precios figuraba tanto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como en el Contrato.

Pues bien, esta Sala asume la doctrina que acabamos de exponer y considera correcta su transposición al presente asunto por la sentencia apelada, cuyos razonamientos compartimos, puntualizando además que: .- El deber de motivar la exclusión de la revisión de precios que impone el art. 103.3 TRLCAP, en tanto traduce o exterioriza un requisito de contenido de los actos administrativos, art. 53.2. en relación con el art.

54.1.a) LRJAPPAC, es conceptualmente distinto que para su producción las Administraciones Públicas deban ajustarse indefectiblemente al procedimiento establecido, art. 53.1 LRJAPPAC, o dicho de otro modo, a una serie de trámites legalmente previstos, que se suceden a lo largo del tiempo, y que contribuyen a conformar la voluntad administrativa que finalmente se exterioriza mediante el dictado de resoluciones.

Por ello, el déficit de motivación del acto o su ausencia mal pueden encajar en la causa nulidad radical que contempla el art. 62.1.e) LRJAPPAC - en referencia a los actos'...dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'-, sino a lo sumo en anulabilidad del art. 63.1 LRJAPPAC -cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder-, aunque solo cuando el defecto de forma carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.

.- En el caso que nos ocupa, sentado que existió una previa licitación, adjudicación del concurso, firma del contrato y actuaciones administrativas ulteriores, o sea, que no se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sucede que la revisión de precios quedó clara y tajantemente excluida, sin atisbo de oscuridad tanto en el PCAP del contrato como en el propio Contrato suscrito, de conformidad con el principio de libertad de pactos del art. 4 TRLCAP en relación con el art. 103.3 del mismo Cuerpo Legal, cuyos términos y motivación, que se individualizaba mediante la coletilla: 'Dado el carácter de precio TOTAL Y CERRADO así como del plazo de ejecución previsto de las obras que se contratan...'-, fueron aceptados voluntariamente por la entidad apelante, tanto al concurrir al concurso regido por dicho Pliego como al suscribir el Contrato de Obras.

.- Es contrario a las exigencias de buena fe, a la doctrina de los actos propios ('venire contra factum proprium non valet'), y al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa, que habiéndose beneficiado en su día la UTE apelante frente al resto de los concursantes de la adjudicación con una oferta a la baja, luego reclame la revisión de precios, lo que le reportaría un nuevo beneficio.

.- Aún en la hipótesis de considerar no suficientemente motivada la exclusión de la revisión de precios, en absoluto se objetiva una situación de indefensión en sentido material para la recurrente que impidiera al actuar administrativo alcanzar su fin dando lugar a la anulabilidad, al limitarse dicha UTE a anudar una supuesta irregularidad del contenido del acto con vicisitudes sobrevenidas a la formalización del Contrato de Obras que consistirían en el aumento del plazo de ejecución bien por culpa de la Administración o por fuerza mayor, pero sin que en ningún momento desvele por qué no solicitó entonces, de ser cierto lo que alega, ampliación del plazo de ejecución en el tiempo y forma establecidos en la cláusula tercera del contrato, que, además de fijar el plazo de ejecución de las obras en 19 meses contados a partir del día siguiente en que se extendiera el acta de replanteo, instituía el derecho de la Constructora a la ampliación del plazo por la concurrencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: a) fuerza mayor; b) Retraso superior a 10 días en la entrega de datos necesarios para el cumplimiento de los trabajos por la Dirección Técnica; y c) Huelga del sector de la construcción, huelga general o paralizaciones motivadas por causas ajenas a la constructora y siempre que afectasen de modo directo a las obras objeto del contrato.

Pero es que además, por otra parte, contrariamente a lo que se defiende por la recurrente, la falta de motivación de la exclusión de la revisión de precios exigida en el Art. 103 de la TRLCAP -aplicable por razones temporales- no entraña un motivo de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad que exige la reacción, esto es la interposición del recurso administrativo, en plazo. Así lo tiene declarado el T.S. en la St. de 30 de junio de 2009, señalando: St. T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de 30 de junio de 2009 (Recurso 4296/2007 )

TERCERO.- El conjunto de motivos esgrimido por la administración pueden ser examinados conjuntamente todos giran alrededor de que establecido un precio cierto en un contrato de obras bajo la cláusula, tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares inicial como en el contrato suscrito ulteriormente, de no proceder a la revisión de precios resulta contraria a derecho su declaración de nulidad ulterior. Máxime tras haber aceptado el contratista sucesivamente tres prórrogas autorizadas por la administración bajo la condición de que dichas prórrogas no suponían modificación alguna de las obligaciones y derechos de las partes.

La prerrogativa administrativa que ampara el art. 104.3 LCAP (art. 103.3 TRLCAP) de no proceder a la revisión de precios en un determinado contrato figura no solo en el pliego de cláusulas particulares, siendo aceptada al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, sino también en el propio contrato de adjudicación de obras.

Puede que lesione el equilibrio financiero del contrato mas si la misma fue aceptada sin objeción a ella debe estarse pues se sustenta en la libertad de pactos establecido en el art. 4 LCAP . Ha de engarzarse con el principio de riesgo y ventura establecido en el art. 99 LCAP (art. 98 TRLCAP) consagrando la regla tradicional de que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor, a tenor de lo establecido en el art. 144 TRLCAP para el contrato de obras.

Las prórrogas del contrato ( art. 97 LCAP , art. 95 TRLCAP) se acuerdan cuando no ha acontecido una suspensión de las obras pero el ritmo de ejecución ha sido inferior al estipulado en el programa de trabajo.

Aquí el contrato adjudicado fue inicialmente pactado en un plazo de ejecución de 18 meses, no obstante la previsión inicial de la administración en el pliego de 26 meses, en realidad demoró 14 meses, sin que tal momento de terminación derivará de un nuevo señalamiento por la administración.

Se desconoce la causa o circunstancias determinantes de tal demora salvo que debe ser consecuencia de hechos no imputables directamente al contratista, ya que, en caso contrario, no hubiera debido serle concedida conforme art. 140 del Reglamento General de Contratación del Estado , Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre EDL 1975/2081..

La imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato sobrepasando los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Por ello, el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado y se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 LCAP , art. 103 TRLCAP , art. 77 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público EDL 2007/175022 .

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2. C. Civil ) y buena fe ( art. 7.1. C. Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

La revisión de precios está contemplada con carácter general en la LCAP mas su improcedencia expresamente prevista en los pliegos o pactada en el contrato no constituye una excepcionalidad bajo el régimen de la LCAP pues sigue presente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, art. 77.2 EDL 2007/175022 con un redactado análogo al aquí aplicable.

Prosperan los motivos.



SEXTO.- Estimado el recurso de casación, procede conforme al art. 95.2.d) LJCA EDL 1998/44323 resolver conforme a las pretensiones de las partes.

Cierto que la resolución excluyendo la revisión ha de ser motivada mas el incumplimiento de tal requisito no acarrea la nulidad de pleno derecho conforme al art. 62 LRJAPAC, sino, en su caso la anulabilidad, art. 63 LRJAPAC, lo que exige el ejercicio de la acción en tiempo y forma.

En consecuencia, se desestima el recurso contencioso-administrativo.

Esta sentencia del T.S. es referida en la St. de 6 de octubre de 2015 (Recurso 2299/2014 ) y en la misma se advierte que fue reiterada en la St. de 7 de julio de 2012, recurso de casación 2050/2009, que, a su vez, menciona la de 21 de julio de 2011, recurso de casación 110/2009, pero en la de 6 de octubre de 2015 no se modifica el criterio, respecto de la falta de motivación de la exclusión de la revisión entraña un vicio de anulabilidad, sino que se resuelve en base a que no puede recaer sobre el contratista la falta de previsión por parte de la administración de los condicionantes que puedan surgir en dos proceso interconectados, al decir: St. T.S. de 6 de octubre de 2015 (Recurso 2299/2014 )

SEXTO.- Cierto que en la invocada Sentencia de 30 de junio de 2009, recurso de casación 4296/2007 , FJ Tercero se dijo ...

...Mas tal doctrina, asimismo citada en la de 7 de julio de 2012, recurso de casación 2050/2009, que, a su vez, menciona la de 21 de julio de 2011, recurso de casación 110/2009, también invocada en el motivo no resulta extrapolable al caso de autos en el sentido pretendido al no evidenciarse absoluta similitud. Antes al contrario.

En el FJ 9 de la Sentencia de 21 de julio de 2011 se analiza la demora por la falta de obtención de licencias ante una administración distinta e independiente de la contratante, situación que aquí no aconteció.

Así se desprende de los fundamentos de la sentencia de instancia integrados con la impugnada Resolución de 25 de junio de 2010 en que se pone de relieve que las dificultades derivaron de la actitud del adjudicatario de la tercera fase (primera según el escrito de la recurrida) debiendo la administración realizar un modificado para remover los obstáculos.

No puede hacerse recaer sobre el contratista la ausencia de previsión del Gobierno de Canarias respecto dos proyectos interconectados realizados por distintos contratistas.

Tampoco las circunstancias no imputables al contratista reflejadas en la sentencia de instancia (climatológicas, filtraciones, etc.) confirmada por la de 22 de noviembre de 2011, rec. casación 103/2009 guardan relación alguna con los hechos aquí acreditados más arriba referidos.

No prospera el quinto motivo.

SÉPTIMO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima'. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E.

Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda Por lo que, en definitiva, no integrando la falta de motivación de la revisión de precios un motivo de nulidad radical o absoluta, sino de mera anulabilidad, se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



CUARTO .- De la incongruencia omisiva por no resolver la contradicción entre las condiciones generales y el pliego de condiciones particulares .

Por último la recurrente denuncia que la sentencia no aborda la contradicción alegada entre las condiciones generales y el pliego de condiciones particulares, cuando en realidad el tema está tratado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, por lo que hemos de limitarnos a reiterar lo resuelto en el mismo.

El pliego de las condiciones generales no impone la revisión de la fórmula de revisión de precios que prevé sino que se limita a realizar una remisión para el supuesto de que se utilice, al decir: Artículo I.3.35. Revisión de precios De acuerdo con lo dispuesto, sobre la inclusión de la cláusula de revisión de precios, en los Contratos del Estado, se aplicarán en este Proyecto la fórmula definida en la Memoria.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la Sentencia 219/2017 de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 604/2016 por la que se desestimó el recurso contra la reclamación de revisión de precios formulada a la Fundación CIDADE DA CULTURA que se calculaban en la cantidad de 9.371.195,72 €, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA e imponiendo las costas a la recurrente si bien limitadas a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.