Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2556/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1176/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2556/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1176/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1176/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 4 de Málaga en el que es parte apelante D. Pedro Jesús , representado por la procuradora
Dª María Angustias Martínez Sánchez Morales, y parte apelada el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre,
asistido por el letrado D. Juan Manuel Palma Suarez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 15 de Febrero de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 109/2011, interpuesto por la procuradora Dª María Angustias Martínez Sánchez Morales , en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución adoptada por el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre el 9 de Abril de 2010, por la que se acordó no admitir a trámite el proyecto de actuación 'implantación e un centro de terapias naturales en la parcela nº 193 del polígono 4 de dicho municipio, y contra el Decreto 546/11 por el que se acordó la demolición de la ampliación de la vivienda y construcción de un pozo.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 14 de Marzo de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 25 de Mayo de 2016.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 29 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones adoptadas por el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre el 9 de Abril de 2010, por la que se acordó no admitir a trámite el proyecto de actuación 'implantación de un centro de terapias naturales en la parcela nº 193 del polígono 4 de dicho municipio, y contra el Decreto 546/11 por el que se acordó la demolición de la ampliación de la vivienda y construcción de un pozo, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguiente motivos: En primer lugar, porque al haberse dictado la sentencia por un juez que no asistió al acto de la vista en el que se practicaron la prueba pericial de Dª Constanza y de la testifical de Dª Esther , se ha quebrantado lo dispuesto en los arts 137 y 194 de la L.E. Civil , en cuanto que en ello se dispone la necesidad por un lado de que las pruebas han de practicarse a presencia judicial y por otro que la sentencia ha de ser dictada por el juez ante el que se celebró el juicio.

En segundo lugar, porque una vez que consta que el proyecto de actuación cumple las exigencias de lo dispuesto en los arts 43 y 43 de la Ley 7/2002 de Andalucía , y ello porque la construcción llevada a cabo en ampliación de la anterior, ésta provista de la licencia oportuna, ha sido edificada para desarrollar en ella un fin de interés social, cual es el ubicar en ella un centro de terapias naturales que por los métodos empleados precisa estar ubicada en un ambiente rural y no urbano, sin que hay riesgo de formar nuevos asentamientos, nada obsta a que pueda ser aprobado el plan de actuación presentado, que en todo caso debió de admitirse a trámite.

En tercer lugar, porque en todo caso, la resolución por la que se acuerda la demolición de lo construido, no respeta el principio de proporcionalidad establecido en el art 182.2 de la mencionada ley 7/2002 , pues con ello se provocaría un perjuicio mayor que consolidando la edificación, máxime cuando de facto es terreno urbano en la medida en que las edificaciones colindantes son de características similares, existiendo acceso rodado, abastecimiento de luz y agua, red de saneamiento y telecomunicaciones, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocándola de instancia, se dictase otra, estimando la demanda, se dejase sin efecto las resoluciones recurridas.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer el primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como quedo dicho se contrae a dilucidar si se ha infringido el principio de inmediación en la medida en que como alega la parte apelante, el juez que asistió a la práctica de las pruebas pericial y testifical, no fue el juez que dicto la sentencia, dejando a un lado la invocación de lo dispuesto en el art 137 de la L.E. Civil , pues en este lo que se establece es la necesidad de que las pruebas se practiquen a presencia judicial, hecho incontrovertible, ya que tanto la testifical como la pericial sean practicado a presencia judicial, y centrando la cuestión en la segunda de las perspectivas del principio de inmediación, establecida en el art 194 de la L.E. Civil , en el que se establece la necesidad de que la sentencia sea dictada por el juez que asistió a la práctica de las pruebas, el mismo no puede ser acogido y ello por las siguiente consideraciones: En primer lugar, al haberse tramitado las actuaciones por la normas del proceso ordinario, que con respecto a la práctica de las pruebas sigue anclado en la regulación anterior, d manera que éstas no se practican en un acto único, cual es el juicio oral, sino que se practican en momento distintos, no cabe en principio alegar la infracción de dicho principio, por el hecho de que el juez que presencio a practica d tales pruebas, no sea el que dictó la sentencia.

En segundo lugar, porque aun cuando se entendiese que no obstante lo anterior como regla general, al constar que las pruebas pericial y testifical han sido, aparte de la documental, las únicas practicadas a presencia judicial, lo que conllevaría la necesidad de que el jue que asistió a las mismas, fuese el que hubiese de dictar la sentencia, tampoco podría admitirse el motivo y ello porque, un visionado del CD en el que consta grabada la practica de dichas prueba, prueba que las preguntas que se hicieron tanto a la perito como a la testigo resultaban irrelevantes, toda vez que, en cuanto a la perito porque, por el contenido de su informe, que por su profesión hay que limitarlo a si la edificación construida respetaba las condiciones urbanísticas exigidas desde la perspectiva urbanística, como son, y así se recoge en la resolución recurrida, la extensión superficial tanto de ella como de la parcela, y si respetaba la distancia de los linderos, pero no a extremos relativos a si la actividad que se desarrolla - terapias naturales --, no se desprende la necesidad d que el juez ante el que se practico la prueba hubiese de ser necesariamente el que dictase la sentencia, pues en definitiva con la documental obrante, programa actuación realizado por dicha perito, era suficiente para poder enjuiciar la cuestión controvertida. Y en cuanto a la testifical, porque versando la misma sobre el particular relativo a la necesidad de que dicho centro hubiese de ser ubicado en un espacio natural y alejado de todo centro urbano, porque dicha cuestión debió de probarse a través de una prueba pericial oportuna que acreditase que desde u punto de vista psicológico o existencial, los métodos que se emplean en dicho centro únicamente pueden ser desarrollados en un ambiente como el que ofrece la ubicación de la construcción controvertida, máxime cuando, como reconoce la parte apelante, al desarrollar el tercero de sus motivos de apelación, relativo al quebrantamiento del principio de la proporcionalidad, la edificación, lejos de encontrarse ubicada en un ambiente se sosiego, paz y silencio, se encuentra rodeada por otras muchas , o como dice textualmente, el suelo ' es, de facto, urbano'.



TERCERO . Desestimado el primero de los motivos alegados y entrando a conocer del segundo, por el que, como quedo dicho, se denuncia que al cumplir el proyecto de actuación las exigencias de lo dispuesto en los arts 43 y 43 de la Ley 7/2002 de Andalucía - cumplimiento que se concluye porque la construcción llevada a cabo en ampliación de la anterior, ésta provista de la licencia oportuna, ha sido edificada para desarrollar en ella un fin de interés social, cual es el ubicar en ella un centro de terapias naturales que por los métodos empleados precisa estar ubicada en un ambiente rural y no urbano, sin que hay riesgo de formar nuevos asentamientos -- nada obsta a que pueda ser aprobado el plan de actuación presentado, que en todo caso debió de admitirse a trámite, ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello porque, constituyendo la cuestión nuclear de la litis el determinar si la actividad que se desarrolla y para la que fue llevada a cabo la edificación, puede calificarse de utilidad pública o interés social, y teniendo en cuenta que tanto de lo dispuesto en el art 16.4 del RDL 1/92 como del art 42.B de la Ley 7/2002 antes mencionada, se desprende le obligación de acreditar que la actividad que se trata de desarrollar tenga bien una utilidad pública como un interés social como la necesidad de que hayan de ubicarse en terreno rural, extremo éste que no consta acreditado, pues partiendo de que no es dable confundir la simple conveniencia de su ubicación con la necesidad de la misma, el proyecto resulta extremadamente parco sobre este punto, alegándose únicamente apreciaciones de interés particular que en modo alguno pueden ser tenidas como justificadoras de una utilidad pública o interés social, máxime cuando, por lo que puede atisbarse de dicha actividad, centros como el de autos se encuentran ubicados en núcleos urbanos.



CUARTO : Por último, en cuanto al tercero de los motivo s alegados, por el que se entiende que se ha quebrantado el principio de la proporcionalidad toda vez que la resolución por la que se acuerda la demolición de lo construido, no respeta dicho principio, establecido en el art 182.2 de la mencionada ley 7/2002 , pues con ello se provocaría un perjuicio mayor que consolidando la edificación, máxime cuando de facto es terreno urbano en la medida en que las edificaciones colindantes son de características similares, existiendo acceso rodado, abastecimiento de luz y agua, red de saneamiento y telecomunicaciones, el mismo, que entra en abierta contradicción con el alegato relativo a la necesidad de que la actividad se deba de desarrollar en un ambiente alejado de todo núcleo de población, no puede ser acogido y ello porque dicho principio lo que pretende paliar es los perjuicios que se derivarían del hecho de proceder a la demolición de lo ilegalmente construido, para lo cual se exige que se acrediten dichos perjuicios, que por lo demás han de ser objetivos y razonable, lo que no concurre en el caso de autos en el que por un lado, la parte obvio en día presentar el necesario proyecto de actuación, procediendo a edificar e instalar de facto el centro de terapias naturales, sino que adema no acredita en que medida la demolición de lo construido quebranta algún interés protegible, como no sea la existencia y autorización del mencionado centro, no pudiendo por ultimo argüirse que lindante con dicho centro e encuentran construidas otras edificaciones sin haber obtenido la licencia oportuna, pues aún cuando fuese cierto el alegato, sabido es que al no haber igualdad en la ilegalidad, no puede aducirse dicha situación ilegal para así impedir que la demolición de la propiedad del recurrente

QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª María Angustias Martínez Sánchez Morales, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 15 de Febrero de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , en autos nº 109/2011, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.