Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia
Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 258
En la ciudad de Valencia a 9 de mayo del 2019
Visto el recurso de apelación nº 165/2018, interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 Y AYUNTAMIENTO DE EL CAMPELLO contra la Sentencia nº 50/2018 dictada en el
Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante en el procedimiento nº 527/2015 ;
en la que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE EL CAMPELLO Y CRESOLS ARTS SL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 29.1.2018 , cuyo fallo desestimó el recurso .



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpusieron recurso de apelación la representación de las apelantes, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-Las apeladas, por su parte, formalizaron escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 8 de mayo del 2019.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra: I.- Decreto nº 2043 /2015 de la Alcaldía de El Campello, que desestimó expresamente el recurso interpuesto por la actora contra el Decreto 1089/ 2015 del Concejal delegado de territorio y vivienda en el expediente 1512 /2015 acordando requerir a la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 para que el plazo de dos meses solicitara la oportuna licencia municipal con el fin de adecuar el cerramiento de su parcela a lo indicado por los servicios municipales II.- Decreto número 0364/ 2 016 que desestimó expresamente las alegaciones del actor contra la propuesta de resolucion de expediente de restitución de legalidad urbanística 1512/2015 desestimando las alegaciones formuladas por la Comunidad de propietarios y ordenando la misma que proceda en el plazo de diez días a la demolición de las obras del muro de cerramiento en la parcela situada en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , parte de la urbanización interior,, así como parte de las plataformas ajardinadas en el talud de la Avenida Jaime I el Conquistador .

La sentencia apelada desestima la caducidad del expediente administrativo y la vulneración del principio de legalidad alegados por la parte actora y considera de acuerdo con el informe emitido por el ingeniero técnico en topografía municipal que obra el expediente sobre la licencia de obra concedida en su vdia y la licencia de primera ocupación, no afectaban a la zona verde colindante, las posteriores obras de reparación de la piscina y que el levantamiento un muro de limitador han permitido comprobar y han dejado constancia de la invasión de 275 metros de zona verde y de la prueba desplegada por la codemandada, consistente en informe de ingeniero técnico topográfico y arquitecto superior que acredita la invasión de la parcela por parte de la Comunidad de propietarios de dominio público no sólo de zona verde, sino también de espacio que corresponde al dominio público viario en la CALLE000 y la calle Santander de las respectivas superficies indebidamente ocupadas respecto de una superficie total de 394 m² distribuídas en zona verde denominada Olas blancas 116.89 , en la calle Oviedo262.82 m2 y en la calle Santander 25.26 m2 .

La Comunidad de propietarios alega en su recurso de apelación: a) Infracción del ordenamiento jurídico artículo 42 de la ley 30/92 en relación con el artículo 240.2 de la LOTUP.

b) Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA , 120.3 y 24 1 de la CE y 218.1 de la LEC por incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre cuestiones alegadas en el escrito de demanda c) Infracción del artículo 33.1 , 209.3 ª, 216 y 218 de la LEC y 241 de la CE , por incurrir la sentencia en incongruencia mixta, desviación extra petita sobre cuestiones no debatidas, con vulneración de los principios de contradicción interrupción de la indefensión .

d) Infracción de los artículos 218.2 , 348 319 y 326 de la LEC , error en valoración de la prueba infracción del artículo 24 de la CE derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

En el suplico del escrito de apelación, la apelante solicita que se declare la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones y subsidiariamente se revoque la resolución apelada dictando su lugar otra que declare la admisibilidad del recurso y subsidiariamente se declare la incongruencia omisiva y/ o mixta alegadas y retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia El Ayuntamiento de El Campello interpone recurso de apelación y alega: a)Incongruencia 'extra petita' por pronunciarse la sentencia no solamente sobre el objeto del recurso la invasión de zona verde, sino sobre espacio correspondiente al dominio público viario en la CALLE000 , extremo que no era objeto de discusión, ya que en todo caso la codemandada debió impugnar el acto administrativo en relación con la invasión de la CALLE000 y no lo hizo, con remisión al procedimiento ordinario 640 /2016 en el que se discute si la invasión de la CALLE000 la realiza la parte codemandada en este proceso o la parte actora.

En lo que respecta la sentencia 172/ 2017 , del juzgado número 4, traído a colación en la sentencia apelada, no entra en el fondo del asunto sino que acuerda que el Ayuntamiento debe tramitar el correspondiente expediente contradictorio siendo además esta sentencia objeto de recurso de apelación.

Concluye la existencia de incongruencia 'extra petita' por pronunciarse el juzgador, sobre un hecho no controvertido las partes que no forma parte de la pretensión de la actora ni del acto administrativo impugnado.

La codemandada CRESOLS SL , se opone al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios considera que no hay incongruencia o desviación 'extra petita', ni se ha vulnerado los principios de contradicción e interdicción de la indefensión , no existe error en la valoración de la prueba, ni vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva Asimismo se opone al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento considerando que la sentencia no ha ocurrido en defecto de incongruencia 'extra petita' .

El Ayuntamiento del Campello se opone al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios en lo que se refiere a la caducidad del expediente y a la ausencia de incongruencia omisiva y ausencia de valoración de la prueba respecto al informe pericial presentado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia dictada la instancia.



SEGUNDO : RECURSO DE APELACION DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE: la Sala confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia que resulta conforme al artículo 202.2 de la LOTUP en la medida en que al interponer la actora recurso de reposición contra el requerimiento de legalización, este requerimiento no fue firme hasta el 12 de agosto del 2005 y por lo tanto hasta transcurridos dos meses de esa fecha, no finalizó el plazo otorgado en el requerimiento de legalización, y los seis meses de caducidad hubieran transcurrido a partir del 12 de abril del 2016.

En consecuencia habiendo sido notificada la resolucion objeto de recurso Decreto 0364 /2016 el 24 de febrero del 2016 en el expediente no había caducado a y por tanto no ha sido vulnerado el art. 42 de la ley 3092 en relación con el artículo 240.2 de la LOTUP.

INCONGRUENCIA OMISIVA sobre la vulneración del principio de legalidad, lo cierto es que los extremos que señala la apelante se refieren todos ellos a extremos relacionados con la valoración de la prueba respecto a la invasión o no de zona verde por parte de la Comunidad de propietarios, en concreto en concreto a : plano utilizado por el Ayuntamiento para fundamentar la invasión de la zona verde, la falta de acreditación de en qué momento se produjo la invasión de esa zona, las obras de reparación de la piscina que se ejecutarán de conformidad con el proyecto aprobado judicialmente como consecuencia de la Sentencia 144/04 del juzgado de primera instancia de Elda , las obras del muro solo fueron de sobre elevación, la zona verde afectada es superior a la prevista en el plan General y los lindes y distribución de la parcela de la actora no se han variado y son los iniciales, y por consiguiente tal y como resuelve la sentencia de instancia, no nos encontramos ante supuestos de nulidad del art. 62 de la ley 30 /92 , sino en todo caso ante la valoración de hechos concretos alegados por la parte actora, a tener en cuenta, en la valoración de la prueba para resolver acerca de la conformidad derecho de la resolucion impugnada es decir de la invasión o no de una porción de 275 m² de zona verde de una parcela municipal colindante.

INCONGRUENCIA MIXTA POR DESVIACIÓN EXTRA PETITA AL PRONUNCIARSE LA SENTENCIA SOBRE CUESTIONES NO DEBATIDAS EN EL PROCESO En efecto el objeto del proceso no era si la parcela de la Comunidad invadía otros espacios de dominio público en concreto el viario de la CALLE000 , sino exclusivamente la zona verde, por ser el objeto del recurso la Resoluciones dictadas por el Ayuntamiento demandado respecto a la invasión de una porción de 275 m² de zona verde parcela municipal colindante.

La sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, valora la prueba practicada por el Ayuntamiento en particular los informes del ingeniero técnico en topografía, el inventario municipal de bienes, el informe del jefe de servicios técnicos de disciplina, actividades y edificación, desestima el informe del Dictamen pericial de la actora y ello hubiera sido suficiente para desestimar el recurso tal y como se expresa en el fallo de la sentencia apelada.

El pronunciamiento de la sentencia apelada acerca de la prueba desplegada por la parte codemandada, no se limita a dar por probado la ocupación de zona verde, sino también la ocupación del Viario de la CALLE000 y en ese extremo, incurre en incongruencia 'extra petita' pronunciándose sobre hechos que no son objeto de recurso, aun cuando no afecte al fallo de la sentencia apelada ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, no es cierto que la sentencia impugnada no realizara una valoración de la prueba aportada por la actora, puesto que la Sentencia contiene un pronunciamiento expreso respecto al informe pericial de la recurrente, elaborado por el arquitecto Don Luis Carlos , relatando dos conclusiones al respecto (fundamento de derecho tercero cuarto párrafo) por lo que sí que se ha producido una valoración crítica de la prueba practicada a instancia del actora.

Entrando en la crítica concreta del informe del ingeniero técnico en topografía municipal, la parte alega que el plano de deslinde del expediente número 5- 33/1993 no es válido, sin mencionar el inventario municipal de bienes y sin mención de que el expediente de amojonamiento de la zona verde colindante en el que consta el citado plan son actos firmes que no son objeto de recurso, por lo que las razones I,II,III y IV no desvirtúa la valoración de la prueba realizada por el juez instancia que no resulta ilógica irracional y arbitraria.

En lo que respecta a las obras de la piscina, a que a juicio de la sentencia apelada, fueron las que determinaron la invasión de 275 m² de zona verde por no ajustarse la posición de la piscina al proyecto que se materializó hacer con remisión al informe del jefe de los servicios técnicos de disciplina, actividades y edificación del Ayuntamiento de 6 de marzo del 2015, en nada afecta a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia el que la ejecución de esa piscina se realizará de acuerdo con un proyecto, consecuencia de una sentencia civil, ni las fotografías del estado de la parcela en el año 2015 y 2014 permiten apreciar, si se produjo invasión de la zona verde o no, puesto que no consta mediciones concretas de la parcela ocupada por la Comunidad del año 2005 y la parcela ocupada por la comodidad en el año 2014, reiterando que la valoración de la prueba practicada por el juez instancia, no puede considerarse irracional ilógica, ni arbitraria.

Respecto a la valoración de la prueba aportada por la codemandada de invasión del viario, ya hemos dicho que resulta una desviación 'extra petita' del objeto del recurso, y que por tanto no pueden ser tenidas en consideración, sin que ello afecte a la valoración practicada en la instancia en la sentencia de instancia respecto a la invasión de la zona verde municipal en 275 m² .

Respecto al recurso apelación del Ayuntamiento de El Campello por las mismas razones expuestas anteriormente citada estimarse incongruencia 'extra petita' por no ser la invasión de la CALLE000 y de la calle Santander objeto de recurso estimando en consecuencia el del citado recurso, si bien ello no modifica el fallo Por lo expuesto y razonado procede la estimación parcial del recurso de la Comunidad de propietarios y del Ayuntamiento de El Campello en lo referente al pronunciamiento de la sentencia apelada respecto a las invasiones del viario de la CALLE000 y Santander, que no son objeto de recurso y que por tanto no pueden ser tenidas en consideración, sin que ello modifique el pronunciamiento del Fallo de la sentencia, confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás.



TERCERO : Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , hacer a hacer a a reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art.

139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de El Campello y por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en lo que respecta a la incongruencia 'extra petita ' de la sentencia apelada.

Desestimamos el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 confirmando la desestimación del recurso interpuesto contra I.- Decreto nº 2043 /2015 de la Alcaldía de El Campello, que desestimó expresamente el recurso interpuesto por la actora contra el Decreto 1089/ 2015 del Concejal delegado de territorio y vivienda en el expediente 1512 /2015 acordando requerir a la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 para que el plazo de dos meses solicitara la oportuna licencia municipal con el fin de adecuar el cerramiento de su parcela a lo indicado por los servicios municipales II Decreto número 0364/ 2 016 que desestimó expresamente las alegaciones del actor contra la propuesta de resolución de expediente de restitución de legalidad urbanística 1512/2015 desestimando las alegaciones formuladas por la Comunidad de propietarios y ordenando la misma que proceda en el plazo de diez días a la demolición de las obras del muro de cerramiento en la parcela situada en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , parte de la urbanización interior,, así como parte de las plataformas ajardinadas en el talud de la Avenida Jaime I el Conquistador .

NO procede pronunciamiento en costas .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.