Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0020944
Recurso de Apelación 5/2019
Recurrente : ESTAY PINCHOS Y VINOS SL
PROCURADOR D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
Recurrido : AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT)
LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 258
APELACION 5/2019
PROCURADOR D. ERNESTO GARCIA LOZANO MARTIN
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
Dña. María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid a 13 de marzo de 2019

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 5/2019 interpuesta por el procurador D.
ERNESTO GARCIA LOZANO MARTIN en nombre y representación de la entidad ESTAY PINCHOS Y VINOS
S.L. contra Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid de fecha 25/09/2018 ,
(Autorización entrada en domicilio 396/2018), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno
habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid de fecha 25/09/2018 en el procedimiento autorización entrada en domicilio 396/2018, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 12/03/2019 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid de 25 de septiembre de 2018 , en procedimiento de Autorización de Entrada en Domicilio número 396/2018, por el que se acuerda lo siguiente: ' Autorizo a los funcionarios que se relacionan en la solicitud de Autorización Judicial para la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido, firmada por la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Madrid para proceder a la entrada en el establecimiento ESTAY PINCHOS Y VINOS S.L., sito en calle Hermosilla, n 46 de Madrid CP 28001, el próximo martes, 30 de octubre de 2018, por el tiempo que resulte estrictamente necesario, sin limitaciones en cuanto al horario, y con la posibilidad de ampliar las actuaciones, si fuera necesario, a lo largo del día siguiente, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes , así como la adopción de medidas cautelares a que se refiere el art. 146 LGT para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias, asistidos para ello del personal de Servicio de Vigilancia Aduanera que se designe y de los medios mecánicos y materiales que precise.

La autorización implica la entrada en los domicilios y locales de desarrollo de la actividad empresarial del obligado tributario, como a sus instalaciones y dependencias de la misma ya sean fabriles, comerciales o administrativas, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes . Facultades tales como la de recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, albaranes, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria (incluido correos electrónicos), bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos y obtener copias de los mismos en soporte informático o de papel, incautación de cualquier elemento físico o inmaterial tales como archivos, facturas, albaranes, ordenadores, correos electrónicos o cualquier documento original o copia que se considere necesario para la realización de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación tributaria, exigiendo en su caso la utilización de teclado, visualización en pantalla o la impresión de documentos, así como la adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 146 de la citada Ley 58/2003 , General Tributaria, que pudieran resultar necesarias para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias.

La Administración Tributaria podrá recabar el auxilio de la Fuerza Pública si lo considera necesario.

Podrá solicitarse justificadamente la prórroga de la autorización antes de la finalización del plazo antes mencionado.

La autorización se concede con advertencia expresa por parte de este Juzgado que no se producirán más limitaciones del derecho que consagra el artículo 18.2 de la Constitución Española ni de otros derechos fundamentales que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto.

En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secretos e intimidad.'

SEGUNDO: La entidad recurrente en apelación, alega que en ningún momento indicios que pretende la AEAT (que el contribuyente esté ocultando parte de sus ventas), se convierten o cobran categoría de justificantes de la medida concreta que se solicita: la entrada en un domicilio inviolable. El artículo 18.2 de la Constitución establece que 'el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.' El Tribunal Constitucional reconoció que este derecho es predicable tanto respecto de las personas físicas como respecto de las personas jurídicas ( STC 69/1999 ), línea seguida también por el Tribunal Supremo ya que en las dependencias de las personas jurídicas se desarrollan 'sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal la sede principal o la sede secundaria' ( STS 24-01-2012 ). Ello significa que el juzgado contencioso-administrativo, al imponer una clara restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio , deberá respetar la consigna que el Tribunal Supremo fijo en sentencia de 9 de Octubre de 2009 : 'hacer el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido mediante la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, acompañado de la necesaria delimitación temporal de la entrada respecto de los sujetos que podrán practicarla y las actividades que podrán realizar'. Asimismo, el Juez debe hacer un juicio de proporcionalidad de la medida. Y 'entre los aspectos que deben sustentar la proporcionalidad', afirma la STS de 9 de octubre de 2009 . Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia 870/2015 de 22 Jul. 2015, Rec.

724/2015 .

Considera la recurrente que resulta incomprensible que en base a un informe preparado por la propia Inspección de Tributos, y sin justificar suficientemente el contenido del mismo, el Juzgado haya autorizado de una manera muy amplia, la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido. La autorización da cobertura a la entrada de varios inspectores, de los informáticos y otro personal que considere necesario la propia inspección, sin que su número se limite en el auto judicial. También se les autoriza a que puedan hacer copia de todo lo que consideren que tiene trascendencia tributaria, lo que, de facto, supone que la medida sea ilimitada tanto respecto a los medios personales como al objeto de la misma. El juzgado debería de haber exigido un mayor esfuerzo a la Inspección de Tributos a la hora de acreditar los indicios que pudieran justificar la medida, y dar audiencia al titular del derecho, que en este caso podría haber desacreditado el informe.

La entrada debe autorizarse en supuestos muy justificados de riesgo real de destrucción de documentación, riesgo que, dada la excepcionalidad de la medida, debería documentarse por la Inspección, que dispone de los medios, con mucho más rigor.

Manifiesta que se deberían de haber constatado por parte del juzgador una serie de hechos que consideramos relevantes y que la Inspección omitió en su informe : 1.- Que el negocio de la hostelería se vio afectado por la crisis económica, habiéndose producido el cierre de números locales de restauración, tal y como se recogía en la prensa económica. Se adjunta nota de prensa del periódico digital Expansión.

2.- Que en la segunda mitad del año 2015, la actividad de la sociedad se vio interrumpida como consecuencia de la realización de obras de remodelación del restaurante. En concreto, la cifra de negocios en el año 2015 fue de 1.128.770,41 euros y en el año 2016 fue de 1.876.041,57 euros. Se adjuntan las declaraciones del Impuesto de Sociedades de dichos periodos y contrato de préstamo otorgado para afrontar parte del coste de la reforma; hecho que acredita que la situación de la empresa, en términos de liquidez, era complicada.

3.- Que D. Luciano heredó de su madre en el ejercicio 2016, habiéndose declarado el patrimonio adquirido en las correspondientes declaraciones tributarias. Carece de todo sentido las especulaciones que realiza la inspección, relativas al origen de dicho patrimonio. Se adjunta copia de la escritura de herencia.

En conclusión, alega la recurrente que es absolutamente innecesario y carece de sentido violentar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio para realizar una comprobación tributaria en la que los indicios de irregularidad alguna, tienen un fundamento más que cuestionable, a la vista de la documentación probatoria que hemos aportado, más allá de las vagas y equivocas presunciones que esgrime la AEAT.



TERCERO: El Abogado del Estado formula oposición al recurso de apelación, entendiendo que el Auto apelado cumple todos los requisitos constitucionales exigidos para la entrada domiciliaria. Recuerda que, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( SSTC 160/1991, de 18 de julio [RTC 1991160], F.8; o STC 136/2000, de 29 de mayo [RTC 2000136], F.3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. En este sentido, el propio escrito de recurso presentado viene a confirmar la legalidad del Auto, porque no se ha acreditado la vulneración de ningún derecho, sino que se limita a realizar meras alegaciones sobre los indicios aportados por la Agencia. El ámbito de la decisión a adoptar por el órgano jurisdiccional no abarca el estudio de la legalidad de la medida desde el punto de vista tributario, sino solamente el cumplimiento y respeto de las garantías constitucionales de la medida como limitadora de un derecho fundamental. Como se detalla en el Fundamento de Derecho Tercero del Auto recurrido, el ámbito del control judicial en esta materia es limitado. Podemos añadir, siguiendo la STC 173/2011 de 7 de noviembre , que, si bien el derecho a la intimidad personal es un derecho fundamental dotado de la máxima protección, no se vulnera y no hay injerencia o intromisión ilegítima cuando ésta encuentre su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos protegidos ( STC 159/2009, de 29 de junio ). Es el denominado doctrinalmente como carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, que pueden ser limitados aunque la Constitución no lo prevea expresamente, siempre y cuando se den los requisitos que proporcionan una justificación objetiva y razonable a la injerencia. Tales requisitos que posibilitan este sacrificio legítimo del derecho a la intimidad son los siguientes, los cuales se cumplen en el Auto recurrido: 1. La existencia de un fin constitucionalmente legítimo, como es el garantizar en este caso el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y de progresividad ( art. 31 CE ), lo que lleva consigo la necesidad de impedir una distribución injusta de la carga fiscal en caso de defraudación tributaria.

2. Que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad). En este caso, los artículos 113 , 142 y 151 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en relación con los artículos 91.2 LOPJ y 8.6 LRJCA , a los que se refiere también el Auto discutido.

3. Que la medida se acuerde mediante resolución judicial motivada, con estricta observancia del principio de proporcionalidad, lo que es discutido en el recurso presentado.

Manifiesta que sobre la supuesta falta de motivación y proporcionalidad de la medida, la idoneidad de la medida queda fuera de toda duda, al ser la mejor medida existente para conseguir el objetivo perseguido, es decir, la obtención de nuevos datos con trascendencia tributaria, habiéndose obtenido, de hecho, numerosa información relativa a los obligados tributarios, como se hizo constar en el Informe de rendición de cuentas presentado al Juzgado. Así se recoge también en el Auto en el fundamento cuarto, párrafos primero y penúltimo, ya que es el propio lugar de actividad en el que se ha solicitado la autorización donde se van a encontrar los datos buscados. Se respeta plenamente el juicio de necesidad, al no existir otra medida más moderada para la consecución del propósito perseguido con la misma eficacia. La entrada domiciliaria era la única medida posible para la obtención de los elementos de juicio necesarios para la adecuada comprobación tributaria de los conceptos tributarios y ejercicios reseñados, ya que solo a través de la documentación que pudiera hallarse en el local de la empresa puede llegarse a probar de manera inequívoca la existencia de las irregularidades mencionadas y abrir la vía para la cuantificación de las cuotas no declaradas. Al ser los clientes consumidores finales, hace imposible la comprobación de la situación tributaria mediante requerimientos a aquéllos, ya que al ser particulares no tienen la obligación de conservación de sus tickets de compra. Gracias a la entrada, se ha conseguido, como se indica en el informe de rendición de cuentas, copia de los ordenadores de la actividad, de los TPVs de venta, informes de ventas, nóminas y cierres de caja, entre otra documentación, que permitirá corroborar o desechar los indicios detectados por la Inspección. Debe recordarse que dicha documentación no constituye contabilidad oficial, por lo que no se hubiese obtenido de ninguna otra manera. El riesgo de destrucción de pruebas es también un elemento que justifica la necesidad de la medida, siendo claro que no se va a aportar voluntariamente por el contribuyente documentación relativa a ventas o ingresos no declarados. Se respeta plenamente el aludido principio de proporcionalidad, ya que de la medida adoptada se han derivado más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el contribuyente y ahora recurrente.

De hecho, en el recurso interpuesto ni siquiera se mencionan los supuestos perjuicios generados por la medida adoptada, que se limitan a la entrada en el domicilio de la actividad (que si bien es cierto que es un domicilio constitucionalmente protegido, es evidente que la invasión de la intimidad no es igual en un domicilio habitual de una persona física que en el domicilio de una sociedad, y mucho menos cuando es además un local abierto al público, como es el caso), en un solo día (en concreto, como se especifica en el informe de rendición de cuentas, la entrada comenzó a las 9:45 y concluyó a las 15:59; apenas 6 horas y 14 minutos), en presencia del obligado tributario, y sin perturbar la actividad comercial, y con sujeción a los límites marcados por el Auto recurrido.

Finalmente, todos estos aspectos son valorados en el Auto recurrido en su fundamento cuarto, con mención de los indicios aportados por la Inspección, considerándolos suficientes para justificar la intromisión solicitada.

Alega en relación a la supuesta omisión de hechos relevantes, que esta alegación supone de lleno entrar a valorar cuestiones de legalidad ordinaria, que podrá exponer ante la Inspección Tributaria para justificar sus ingresos y evitar una posible regularización, pero que caen fuera del objeto de este proceso, tal y como indicamos anteriormente. En este sentido, es ilustrativa la STSJ de Cataluña - sección 1ª- nº 952/2015, de 28 de septiembre . En cualquier caso, las tres justificaciones realizadas de contrario no llegan a desvirtuar los indicios puestos de manifiesto por la AEAT, por los siguientes motivos. En primer lugar, porque desde la Inspección, y así se recogió en el Auto judicial, se pusieron de manifiesto otros muchos indicios por los que el recurrente ni siquiera se ha atrevido a mencionar. Así, nada se dice de contrario sobre la incoherente evolución del margen comercial, o de los ratios ventas/aprovisionamientos o ventas/gastos de personal, sobre los datos sobre facturación bancaria y la posible existencia de múltiples TPV (como se ha confirmado posteriormente en la entrada), o sobre el sorprendente y concluyente hecho de que el obligado tributario haya percibido en cuentas bancarias más ingresos que los declarados como ingresos teóricos de su actividad, diferencia que aumenta aún más si se tienen en cuenta las entradas de fondos en cuentas bancarias del matrimonio dueño de la sociedad (que superan los 4 millones de euros entre 2016 y 2017, y que no se explican con ninguna supuesta herencia). Tampoco se ha dicho nada, por último, sobre los importantes movimientos en efectivo de la sociedad y el matrimonio (casi 5 millones de euros en los últimos años), entre otros aspectos reseñados en su solicitud y en el informe de la Inspección. La mención a la crisis económica y la afectación al sector carece de todo sentido desde el momento mismo en el que la Inspección lo que hace es comparar los márgenes declarados con la media de los establecimientos similares en el mismo periodo de tiempo, tal y como se indica en el informe. En cuanto las supuestas obras de remodelación, además del hecho de que ello solo explica los resultados de un ejercicio cuando se está analizando un periodo más largo de tiempo, debe decirse que ni de las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, ni del préstamo aportado, se deduce la realización de obra alguna, ni aparece tal palabra en ningún sitio.



CUARTO: La cuestión a examinar es si la solicitud de entrada y registro presentada por el Abogado del Estado, que reproduce parcialmente la solicitud de la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Madrid, contiene las suficientes razones para justificar su concesión a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en esta materia, que afecta a un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, recurso de casación 4917/2010 , indica a modo de resumen de la jurisprudencia anterior sobre este tema en su fundamento de derecho sexto que: 'Dicha jurisprudencia considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2de la Constitución los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. Y que la validez del consentimiento exige de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que expresamente cita (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ) que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere .' Por otra parte y en cuanto a los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 50/1995, de 23 de febrero , señala en su fundamento de derecho sexto, en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector, que: 'A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez ( SSTC 22/1984 , 137/1985 , 144/1987 , 160/1991 y 7/1992 ).

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa.' Todo ello implica que tales solicitudes de entrada y registro en un domicilio, aunque sea en el de una persona jurídica, deben de observarse desde la óptica de los principios de proporcionalidad, ponderación y subsidiariedad y deben concederse con carácter restrictivo y limitado.

Pues bien, frente a las alegaciones de la recurrente, debe precisarse que el Auto recurrido considera justificada la necesidad de la entrada en domicilio y cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable a las autorizaciones de entrada en domicilio así como, debiendo considerarse dicho Auto suficientemente motivado, por cuanto expresa los razonamientos por los que llega a la conclusión de autorizar la entrada solicitada, sin que haya generado ningún tipo de indefensión. No siendo necesario una reproducción en el mencionado Auto de los argumentos y elementos que detalladamente consta en la solicitud.

Así en el citado Auto se tienen en cuenta las siguientes circunstancias: 'De acuerdo con los indicios que a continuación se exponen, presumiblemente el obligado tributario ha ocultado parte de los beneficios generados por la explotación de su establecimiento de venta al público. Un análisis básico de las principales magnitudes declaradas por el obligado tributario, ha puesto de manifiesto un perfil de alto riesgo tributario, siendo los motivos de la carga en Plan de Inspección, entre otros: 1.- Ha de partirse del elevado riesgo fiscal del sector de la actividad desarrollada. No puede obviarse que los clientes en este sector son siempre consumidores finales no identificados, que pagan en muchos casos en efectivo y no exigen la expedición de factura, sin que conserven los tickets de compra al no ser un gasto deducible para los particulares, lo que hace prácticamente imposible el control de estas operaciones.

2.- Lo expuesto debe considerarse como punto de partida, a unir al hecho de que el contribuyente objeto de la presente solicitud ha sido incluido en Plan de Inspección debido a los márgenes anormalmente reducidos que resultan de sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades.

En concreto, destaca el escaso resultado de explotación declarado en los años 2013 y 2014, así como las pérdidas declaradas en 2015, que compensó con el resultado positivo obtenido en 2016, siendo llamativo que el resultado positivo fuera justo el importe de las pérdidas a compensar.

A ello se suma que la evolución del margen comercial (resultado de explotación/importe neto de la cifra de negocios) no es coherente a lo largo del tiempo, sufriendo los resultados oscilaciones sin relación alguna con el nivel de facturación. Lo mismo ocurre con la relación entre ventas y aprovisionamientos, y con la relación entre ventas y gastos de personal, magnitudes que están directamente correlacionadas y deberían seguir una evolución paralela.

En conclusión, el obligado declara unos rendimientos de la actividad económica muy reducidos, sumamente inferiores a la media del sector en establecimientos similares. Todo ello constituye un indicio de la existencia de ingresos ocultos, que permitiese explicar la supervivencia del negocio a lo largo del tiempo.

3.- A ello podemos añadir también el dato de la facturación por tarjetas bancarias. A pesar de que es notorio que en los últimos años el uso de este medio de pago está aumentando, el importe de los cobros efectuados mediante tarjeta bancaria por el contribuyente es muy reducido. Ello constituye un indicio de la posible utilización de varios terminales de cobro (TPV) asociados a distintas cuentas bancarias en las que el titular no sea el obligado tributario a fin de ocultar estas ventas.

4.- Lo anterior cobra más fuerza si analizamos las entradas de fondos en las cuentas bancarias de la entidad, superiores a las ventas que declara. De acuerdo con la información suministrada por las entidades financieras, en el año 2015 el contribuyente recibió en sus cuentas bancarias 84.849,34 euros más de los ingresos teóricos de la actividad; en 2015, esta diferencia aumenta a 430.336,38 euros; y en 2017, 130.235 euros. Cifras que en realidad son mayores, ya que esta diferencia parte de suponer que todos los ingresos de la actividad son ingresados en cuentas bancarias, lo que no es así, ya que siempre hay movimientos en efectivo que no pasan por bancos, como veremos en el siguiente indicio.

Asimismo, las diferencias son aún mayores si tomamos en consideración las entradas de fondos en las cuentas bancarias del matrimonio dueño de la sociedad, superando los 4 millones de euros entre 2016 y 2017, lo que significa, además de una confusión patrimonial en la llevanza del negocio, que se están ocultando ingresos de la misma aprovechando esta confusión.

5.- Igualmente, deben destacarse los importantes movimientos de efectivo de la entidad y sus dos partícipes, realizando entre 2010 y 2017 522 movimientos por un importe de casi 5 millones de euros, lo que viene a poner de manifiesto el gran volumen de efectivo manejado por la entidad y sus socios, de escasa trazabilidad e imposible control y comprobación, salvo con la entrada ahora solicitada.

Del mismo modo, debe destacarse que la suma de imposiciones en efectivo en las cuentas bancarias de titularidad del restaurante y de la facturación por tarjeta bancaria no alcanza el total de la cifra de negocios (se sitúa entre un 70 y un 80% en los años analizados), lo que demuestra que existe un 20% de las ventas que se realizan en efectivo y que no pasan por cuentas bancarias, reforzando las conclusiones anteriormente analizadas.

6.- Finalmente, la mala situación económica de la actividad del contribuyente y sus pobres resultados declarados en los últimos años, contrasta con el gran patrimonio acumulado por sus dos partícipes.

D. Luciano cuenta con un patrimonio inmobiliario cuyo valor de mercado supera los 18 millones de euros (declarando rendimientos inmobiliarios cercanos a los 100.000 euros por este concepto), habiendo adquirido en 2016 y 2017 dos vehículos de alta gama. Asimismo, en 2017 recibió en sus cuentas bancarias entradas de dinero por importe de 1,5 millones de euros, ingresos sumamente superiores a los rendimientos inmobiliarios y de la actividad económica que declara.

Por otro lado, Da Piedad es titular de bienes inmuebles por valor superior al millón de euros. Asimismo, a pesar de que en su IRPF no declara unos elevados rendimientos (su base liquidable es inferior a 10.000 euros en todos los ejercicios, salvo en 2017, que tampoco llega a superar los 100.000 euros), realiza imposiciones en efectivo en sus cuentas bancarias por 294.000 euros en 2016, y 392.000 euros en 2017.

Debe destacarse que ambos cónyuges tienen una imputación por incumplimiento notarial al haber realizado operaciones notariales en las que los medios de pago no resultaron total o parcialmente acreditados: en concreto, en relación con una hipoteca inmobiliaria en garantía de préstamos, en la que la cuantía de la operación era de 600.000 euros.

7.- Todos los indicios anteriores apuntan conjuntamente y sin fisuras en una única dirección, el hecho de que el contribuyente esté ocultando parte de sus ventas, lo que justifica la medida solicitada.

A los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes , como la adopción de medidas cautelares previstas en artículo 146 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, que pudieran resultar necesarias para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias.

Como quiera que la documentación justificativa de los ingresos que no se declaran difícilmente se va a poder obtener dentro de un procedimiento en el que previamente se comunica el inicio de actuaciones inspectoras, para tener alguna garantía de éxito, la AEAT entiende que es preciso iniciar las actuaciones sin previo aviso' Por otra parte, la motivación del mencionado Auto se completa con los elementos que se expresan en la solicitud de la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Madrid asumidos por el Abogado del Estado.

De las circunstancias que constan en la citada solicitud, así como de los argumentos y circunstancias que son tomadas en consideración en el Auto apelado, se debe llegar a la conclusión de que la misma se encuentra debidamente justificada, pues era preciso el examen de los documentos y sistemas informáticos de la empresa con trascendencia tributaria, por ser la única forma de permitir el acceso a los documentos con trascendencia tributaria, dadas las discrepancias declaradas por las sociedades relacionadas y los socios, puestos en relación con los datos que obran en poder de la Administración, que son pormenorizados en la solicitud.

Por otro lado, frente a las alegaciones de la apelante, debe precisarse que la valoración de los datos y documentos obtenidos y los que estuvieran a disposición de la Administración para solicitar la entrada concedida se valorarán en su día en las actuaciones de comprobación e investigación y, en su caso, en los recursos que pudieran ser procedentes frente al resultado de dichas actuaciones, pero en modo alguno afectan a la validez del Auto de concesión de la entrada, por lo que deben desestimarse dichas alegaciones de la recurrente en apelación. De tal manera que en la impugnación del Auto de concesión de autorización de entrada no pueden valorarse los elementos referidos a la comprobación e investigación.

Por otro lado, en la solicitud se pone de manifiesto la proporcionalidad de la medida, así como que la misma se concediera 'inaudita parte' teniendo en cuenta que se pretende por la Administración impedir la destrucción completa y absoluta de los documentos y datos informáticos con transcendencia tributaria, como se razona en la solicitud referida.

Por otra parte, los argumentos de la Administración en la solicitud no pueden considerarse simples conjeturas o sospechas, sino que los datos que consigna evidencian la existencia de unos indicios de que las declaraciones presentadas pudieran no corresponder a la información económica de la empresa que consta en documentos y en sus sistemas informáticos.

El art. 142 de la Ley General Tributaria establece lo siguiente: '1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley.

3. Los obligados tributarios deberán atender a la inspección y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones.

El obligado tributario que hubiera sido requerido por la inspección deberá personarse, por sí o por medio de representante, en el lugar, día y hora señalados para la práctica de las actuaciones, y deberá aportar o tener a disposición de la inspección la documentación y demás elementos solicitados.

Excepcionalmente, y de forma motivada, la inspección podrá requerir la comparecencia personal del obligado tributario cuando la naturaleza de las actuaciones a realizar así lo exija.

4. Los funcionarios que desempeñen funciones de inspección serán considerados agentes de la autoridad y deberán acreditar su condición, si son requeridos para ello, fuera de las oficinas públicas.

Las autoridades públicas prestarán la protección y el auxilio necesario a los funcionarios para el ejercicio de las funciones de inspección.' De otro lado no puede considerarse que se haya producido extralimitación de la Inspección de los Tributos respecto de lo acordado en el Auto, pues las actuaciones llevadas a cabo en ejecución de una resolución, como en este caso el Auto de autorización de la entrada en nada afectan a la validez del Auto, pues la ejecución constituye un trámite posterior al mismo y el presente recurso de apelación no tiene por objeto ninguna resolución del Juzgado relativa a la ejecución del Auto, sino que lo que se impugna en este recurso de apelación es el propio Auto, por lo que, procede desestimar las alegaciones de la recurrente ya que en nada afecta a la conformidad a derecho delo Auto apelado.

No pudiendo entrar en el presente recurso a valorar las alegaciones sobre los concretos puntos de discrepancia que son objeto de la regularización, pues el presente recurso de apelación se limita a determinar la conformidad o no a Derecho del Auto recurrido que acuerda la entrada en domicilio.

Por tanto, valorando las concretas circunstancias concurrente en el presente caso, ya señaladas, debe concluirse que el Auto recurrido se ajusta a lo dispuesto en los preceptos citados y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo citadas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto recurrido.



QUINTO En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ESTAY PINCHOS Y VINOS, S.L., contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número de Madrid de 25 de septiembre de 2018 , en el que acuerda haber lugar a la autorización de entrada inaudita parte, instada por el Abogado del Estado, declarando conforme a Derecho el referido Auto apelado.

Con imposición de costas a la recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art.

243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0005-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0005-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.