Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 100/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00259/2019
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 100/2019.
Apelante: Roman .
Apelada: Diputación Provincial de A Coruña.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 22 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 100/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Roman , representado por la Procuradora Dª. Ana María Tejelo Núñez y dirigido por el Letrado D. Generoso
Tato Becerra, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento abreviado
31/18 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de A Coruña , sobre personal, siendo parte
apelada la Diputación Provincial de A Coruña, representada y dirigida por el Letrado de la Diputación.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Generoso Tato Becerra frente a resolución de D. Roman frente a desestimación por silencio de recurso de reposición interpuesto por el actor en data de 26 de julio de 2017 ante la Diputación de A Coruña contra sus respectivas nóminas de los meses de mayo y junio de 2017 y por el que se solicitaba que se reconociera el complemento personal transitorio de 508,63 euros a partir de la nómina del mes de mayo de 2017 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de la apelación: Don Roman recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 31/18, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto ante la Diputación de A Coruña contra las nóminas de los meses de mayo y junio de 2017, solicitando que se reconozca el complemento personal transitorio (CPT) de 508,63 € a partir de la nómina del mes de mayo de 2017.

La desestimación del recurso de basa principalmente en que el acceso al puesto de trabajo que actualmente desempeña el recurrente fue por un procedimiento selectivo por promoción interna, de modo que no nos encontramos en presencia de los presupuestos fácticos que contempla la normativa que invoca el actor para que se le reconozca el CPT solicitado, pues al participar voluntariamente en el proceso selectivo y ganar una plaza de administrativo decae cualquier derecho a un CPT al no encontrarnos ante una modificación de la RPT de la Diputación como causa de minoración de las retribuciones sino ante el acceso a una escala distinta. Añade el juez de instancia que no existe ninguna orden de la Administración dirigida al actor para que participase en el proceso selectivo, por lo que la obtención de un nuevo puesto de trabajo derivado de su participación en el procedimiento de promoción interna hace decaer el percibo del CPT.

Frente a este pronunciamiento el Sr. Roman se alza en esta segunda instancia alegando como argumentos en base a los cuales insta la revocación de la sentencia recurrida, que vulnera los siguientes preceptos: artículos 9 y 103.1 CE , artículo 23 y disposición transitoria 10ª de la ley 30/1984 , y la jurisprudencia dictada sobre complemento personal transitorio, y el artículo 19 del EBEP que establece el derecho de todo empleado público a la carrera administrativa.

Y argumenta, en síntesis, en favor de su pretensión revocatoria, que la sentencia de instancia no cita ninguna norma que establezca que el funcionario público que ya tiene reconocido un CPT lo pierda por participar en un proceso de promoción interna en la misma Administración que se lo reconoció, cuando este puesto tiene unas retribuciones menores que aquel desde el que se accede, como ocurre en el presente caso.

Y que el CPT no puede desaparecer pues es un complemento personal que no va ligado a la ocupación de un puesto de trabajo, y no puede desaparecer si se siguen dando las mismas circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento. Un segundo grupo de argumentos de impugnación se centran en señalar que de alguna manera se ha visto forzado a participar en el proceso de promoción interna, y que así lo ha demostrado a través de la prueba testifical practicada en el acto de la vista.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y de los argumentos en los que se sustente la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Sobre el complementopersonal transitorio. Normativa: La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, ya recogía en su Disposición transitoria décima unas normas sobre el reconocimiento de este complemento, estableciendo que: 'Los funcionarios que como consecuencia de la aplicación del régimen retributivo establecido en la presente Ley experimenten una disminución en el total de sus retribuciones anuales, con exclusión del actual concepto retributivo de dedicación exclusiva y de aquellos otros que dependen exclusivamente de las características de los puestos de trabajo o del nivel de rendimiento o de productividad de los funcionarios, tendrán derecho a un complemento personal y transitorio por la diferencia, que será absorbido por cualquier futura mejora retributiva según los criterios que establezcan las sucesivas leyes de presupuestos'.

La Ley gallega 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, también contempla este complemento retributivo en la Disposición transitoria undécima, considerándolo una Garantía retributiva del personal funcionario que hubiese experimentado una disminución de sus retribuciones anuales como consecuencia de la Ley 30/1984, de 2 de agosto .

La citada Disposición adicional establece que: 'El personal funcionario que, como consecuencia de la aplicación del régimen retributivo establecido en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, hubiese experimentado una disminución de sus retribuciones anuales, tiene derecho a un complemento personal y transitorio por la diferencia, absorbible en futuras mejoras, según los criterios que señale la Ley de presupuestos de la Comunidad Autónoma'.

A nivel reglamentario, la Disposición Transitoria 1º del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, establece en su apartado cuarto lo siguiente: '4. Cuando por la aplicación del régimen establecido en el presente Real Decreto a un funcionario le correspondiese percibir en 1986 retribuciones inferiores a las que resulten de la aplicación del apartado anterior por todos los conceptos, se le aplicará un complemento personal transitorio y absorbible por futuros incrementos de las retribuciones, incluidos los derivados del cambio de puesto de trabajo.

A efectos de la absorción prevista en el párrafo anterior, no se considerarán los trienios, el complemento de productividad ni las gratificaciones por servicios extraordinarios a que se refieren los apartados c ) y d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 '.

Resulta entonces que el complemento personal transitorio, como su propio nombre indica, ha de ser entendido como una medida provisional encaminada a minorar las perjudiciales consecuencias económicas derivadas del cambio de régimen jurídico a que pueden verse sometidos los trabajadores.

La fijación de un CPT está previsto para garantizar el mantenimiento del nivel retributivo del funcionario que lo pierde al producirse un cambio en el régimen del mismo, siendo consecuencia del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992 , 20 de mayo y 2 de diciembre de 1994 ).

Y por tanto su fijación responde a situaciones concretas en las que la minoración del nivel retributivo del funcionario obedece a causas ajenas a su voluntad, como sucede cuando esa minoración se debe a una modificación de la relación de puestos de trabajo, a una modificación normativa, o incluso en casos de integración voluntaria en un nuevo régimen de personal que garantice la homologación en las categorías de personal equivalentes y sus retribuciones, con la finalidad de poner fin a la diversidad de regímenes aplicables al personal de determinadas entidades públicas, tratando de homogeneizar las condiciones del personal a su servicio.

Ahora bien, este complemento se trata de un complemento personal, transitorio y absorbible, de suerte que, de conformidad con la normativa presupuestaria, será absorbido por cualquier mejora retributiva que se produzca. Y debido a su carácter provisional, se extinguirá, bien por el transcurso del plazo que se haya previsto para su duración, bien por la absorción de las mejoras retributivas que resulten de aplicación al puesto de trabajo.

Pero, por su carácter transitorio y por la finalidad que está llamado a cumplir, también se extinguirá cuando el cambio del sistema retributivo obedece a una decisión voluntaria del propio trabajador. Esto sucede cuando, entre otros supuestos, el empleado público, por decisión propia, participa en un proceso de promoción interna y obtiene un puesto de superior categoría, o cuando el cambio de puesto de trabajo tiene lugar debido a una progresión en la carrera profesional horizontal.

Aunque en estos casos las retribuciones totales resultantes de aplicar el nuevo sistema retributivo del nuevo puesto de trabajo sean inferiores al puesto que viniese desempeñando con anterioridad, el cambio retributivo no es ajeno a su voluntad, como no lo es aun cuando en el anterior puesto de trabajo viniese percibiendo un CPT respecto de las diferencias retributivas percibidas en otro anterior, pues ese complemento deja de cumplir la función para la que fue fijado en su momento.



TERCERO .- Sobre la eliminación del complementopersonal transitorio que cobraba el recurrente. Procedencia: Tal como resulta de lo actuado en el expediente administrativo a que se refiere esta litis, el CPT que ha venido percibiendo el apelante durante los últimos años -accedió a la Diputación provincial de A Coruña como funcionario de carrera en la categoría de conductor-, ha sido porque la Diputación Provincial lo adscribió provisionalmente en el año 2012 a un puesto de auxiliar administrativo, y posteriormente, en el año 2016, por motivos de salud, a un puesto de auxiliar administrativo en la Unidad de Instrucción de sanciones municipales, y porque en estos puestos de trabajo pasó a percibir retribuciones inferiores a las que percibía en el puesto de conductor.

Pero en el mismo año 2016 el apelante decidió participar en un proceso selectivo de promoción interna para obtener una plaza de las escalas de administrativo general. Y al haber superado este proceso selectivo, obtuvo una plaza de superior categoría, siendo nombrado funcionario administrativo en el mes de mayo de 2017. Tomó posesión en el nuevo puesto de trabajo el día 15 de mayo de 2017, quedando así definitivamente adscrito al puesto de administrativo en la unidad de instrucción de sanciones municipales.

Lo que pretende el apelante es que se mantenga el abono de CPT que venía percibiendo cuando ocupa provisionalmente el puesto de auxiliar administrativo, y esta pretensión ha de ser desestimada, por las razones que se recogen en la sentencia de instancia.

Y es que, si bien el actor pasó a percibir el CPT una vez adscrito provisionalmente por la Diputación Provincial a un puesto de trabajo diferente al que ocupaba en origen - conductor- en el que percibía mayores retribuciones, posteriormente desde el puesto de auxiliar administrativo no participó en un proceso selectivo que la Diputación hubiese convocado para la cobertura con carácter definitivo en los términos previstos en el artículo 72.2 del Real decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, en el que sí estaría obligado a participar, sino que participó en un procedimiento de promoción interna para acceder a un puesto de superior categoría, cuya participación ha sido voluntaria.

No es verdad que la única causa que pueda fundamentar la supresión del CPT sea la absorción progresiva por las retribuciones complementarias provenientes de cualquier futura mejora retributiva que se pueda producir, excepto trienios, complementos de productividad de pago de servicios extraordinarios. Aunque el CPT es un complemento de carácter personal, su reconocimiento obedece, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, a cambios del régimen jurídico que tienen lugar por causas ajenas a la voluntad del empleado público, lo que no sucede cuando el cambio del puesto de trabajo lo es por haber participado voluntariamente un procedimiento de promoción interna, situación en la que desaparece la razón principal por la que este complemento ha sido creado legalmente.

Por lo demás, en cuanto a la alegación que hace el apelante -pretendiendo valerse para ello del testimonio de un compañero de trabajo que se encuentra en idéntica situación-, de que a ambos no les ha quedado más remedio que promocionar para conseguir un destino definitivo, no se considera que eso haya sido así, cuando lo cierto es el proceso de promoción interna no tiene carácter obligatorio, a través de él se accede a un puesto de superior categoría, y supone el ejercicio del derecho a la carrera profesional con todos los beneficios que ello comporta, y porque además la Administración dispone de otro sistema para solucionar la provisionalidad en la que se encuentran los empleados públicos adscritos provisionalmente a puestos de trabajo, que es el procedimiento de promoción interna.

En este contexto no es creíble ni la tesis del apelante ni la de su compañero de trabajo, de que se han visto obligados a participar en aquel proceso selectivo, pues la promoción interna no es el sistema adecuado para cesar la situación de provisionalidad, sino para obtener voluntariamente un puesto de superior categoría.

De entender el apelante que su situación económica se iba a ver mermada con ese cambio, podía haber permanecido en el puesto de auxiliar administrativo. Era una opción que solo a él correspondía, pues también podía haber esperado a que la Administración convocase el proceso previsto en el artículo 72.2 del Real decreto 364/1995 , pero sin poder alcanzar un puesto de superior categoría.

Desde el momento en que ha tenido la oportunidad de optar entre permanecer en el anterior puesto a la espera de que se convocase un proceso de provisión como el previsto en la citada norma, manteniendo el CPT, o de acceder a uno de superior categoría sujeto a nuevo sistema retributivo y con las consecuencias económicas que ello suponía -que a la postre no se han revelado tan perjudiciales una vez que fue elevado el complemento específico de ese puesto-, no se puede entender vulnerado el derecho a la carrera profesional, ni la normativa reguladora del CPT. Lo que no puede pretender el apelante es mantener el CPT que se le reconoció en su momento para solucionar una situación puntual y transitoria, que ha desaparecido por su propia voluntad.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia debe de ser confirmada.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1.000 € (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Roman contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 31/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 1.000 €, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0100-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.