Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2593/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 386/2013 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2593/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 386/2013

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 27 de diciembre de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 386/2013, interpuesto por la entidad ' Piensos Jiménez S.L.' representada por la Procuradora Dª María José Fernández Campos contra la resolución desestimatoria por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social Dirección Provincial de Málaga de 4 de Enero de 2010, siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social asistida por el letrado D. Salvador Guerrero Macías, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 20 de Junio de 2013 la entidad ' Piensos Jiménez S.L.' representada por la Procuradora Dª María José Fernández Campos interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución antes mencionada registrándose con el numero de orden 386/2013.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 21 de Enero de 2014 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución desestimatoria por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social Dirección Provincial de Málaga de 4 de Enero de 2010, por la que se declaraba la responsabilidad solidaria de la entidad recurrente, 'Piensos Jiménez S. L.', de la deuda contraída con dicho organismo por la entidad ' Hermanos Macías S.A.', por un valor de 1.352.471,48 euros, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar porque una vez que consta que el expediente de derivación de la responsabilidad se inicio el uno de Agosto de 2008 y que la resolución declarando la responsabilidad se dicto el 4 de Enero de 2010 notificándose el 18 de Ferro de 2010, ha transcurrido un plazo superior al de seis meses que el art 13.4 del RD 897/2009 establece para la tramitación del expediente, por lo que procede declarar la caducidad del mismo.

En segundo lugar porque una vez que solamente consta que el montante por el que se declara la mencionada responsabilidad asciende a un total de 1.352.471,48 euros, sin adjuntarse reclamación de deuda alguna y sin que conste su existencia, se ha incurrido en vicio de indefensión pues en definitiva no es posible determinar cuales son las deudas por las que se reclama.

En tercer lugar porque una vez que consta que las relaciones entre la recurrente y la entidad arrendadora ofrecían cierta complejidad viéndose plagada de incidentes como consecuencia de la declaración de quiebra de ésta ultima, así como del hecho de que la recurrente hubiese tenido que afrontar pagos indebidos al atender al pago del arrendamiento de una e las fincas cuando ya había sido adjudicada a tercero, todo ello hasta el punto de que dicha parte tuviese motivos para no atender al pago de las rentas arrendaticias, no puede decirse que exista el dolo o intención que el art 37 de la Leu General de la Seguridad Social exige para la derivación de la responsabilidad.

En cuarto lugar porque, aun cuando no se estimase lo anterior y en consecuencia se entendiese que procede la declaración de derivación e la responsabilidad porque su cuantía debe limitarse a un total de 34.231,65 euros y ello porque una vez que consta que la renta total de las fincas ascendía a 216.360 euros y habiéndose pactado que la posibilidad de deducir los gastos de la instalación los boxes en sustitución de los existentes, por valor de 42.881,35 euros, la deuda ascendía a 173.478,65 euros, por lo que al haberse ingresado ya 122.378,94 euros la suma a reclamar ascendería a 51.099,71 euros a la cual habría que deducir un pagare por importe de 16.868,06 euros, cuantificándose el total por el que únicamente procedería declarar la responsabilidad en 34.231,65 euros.

En quinto lugar porque una vez que la recurrente ejercito la opción de compra sobre tres de las fincas arrendadas, si bien solamente tuvo virtualidad sobre dos de ellas pues con respecto a la tercera fue vendida en publica subasta adquiriéndola la recurrente del adjudicatario, , y teniendo en cuenta que por parte de la entidad arrendadora y vendedora no se otorgó escritura publica de la compra no ha tenido lugar la entrega de la cosa por lo que no es exigible el precio al comprador.

En sexto lugar porque las providencias de apremio incurren en vicios que afectan a su validez en tanto en cuanto no se notificó la deuda, ha prescrito la misma al haber transcurrido mas de cuatro años desde que se le notifico la diligencia de embargo hasta que se inicio el expediente para la derivación de la responsabilidad y además se procedió a ejecutar la misma pese a haberse interpuesto recurso de alzada y no haberse resuelto éste..

Como consecuencia de lo anterior la recurrente intereso e dictado de una sentencia por la que se declarase la nulidad de la resolución recurrida. Alternativamente que se declarase la caducidad de expediente y de no ser así que se declarase no ajustado a derecho el acto recurrido, y eventualmente que se declarase que la responsabilidad solamente debería ascender a u total de 34.231,65 euros, a la par que se declarase la nulidad de las providencias de apremio, todo ello con condena a l parte demandada al pago de las costa procesales.

A todo ello se opuso la parte demandada que entendiendo ajusta a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Antes de entrar a conocer de los distintos motivos alegados por la parte recurrente, procede hacer una, siquiera sucinta exposición de los hechos en base a los cuales se ha declarado la responsabilidad de la entidad recurrente, siendo éstos los siguientes:

Con fecha 27 de Noviembre de 2001 la entidad la entidad 'Hermanos Macías García S.A.' (posteriormente Hergamasa) y la recurrente, entidad 'Piensos Jiménez S. L.', conciertan un contrato de arrendamiento por el que aquella arrienda a ésta, por un plazo de cinco años, cuatro explotaciones ganaderas porcinas ( las denominadas Capacete, La Mina, Almendral y Frajana ) pactándose una renta respectivamente de 700.000, 500.000, 500.000 y 300.000 de pesetas al mes, estableciéndose como plazo inicial el uno de Diciembre de 2001 y como plazo final el 30 de Noviembre de 2006.

En dicho contrato se establecía que la arrendataria pudiese realizar las obras que tuviese por oportuno y en concreto la posibilidad de que pudiese instalar boxes en sustitución de los existentes con derecho a deducir de la renta 5.000 pesetas por cada boxer, a la par que se concedía a la arrendataria la opción de compra sobre las cuatro fincas y por un total de cien millones de pesetas cada una.

Con fecha 15 de Mayo de 2002, la Tesorería de la Seguridad Social, dicto diligencia de embargo, declarándose embargados todos los créditos, frutos, y rentas que la entidad Hergamasa tuviese a su favor contra 'Piensos Jiménez S.L.' en virtud del contrato arrendaticio suscito entre ambas y antes mencionado.

Con fecha 20 de Octubre de 2003 se declaro por auto la suspensión de pagos de la entidad Hergamasa, declarándose posteriormente su quiebra, al tiempo que la recurrente asunió el pago de deudas generadas por Hergamasa con la Tesorería General de lña Seguridad Social, suscribiendo un contrato con dicha entidad en el que se preveía la posibilidad de compensar las cantidades que Hergamasa pues adeudar a la recurrente, lo que hizo que suspendiese el pago de las rentas arrendaticias.

Con fecha 15 de Noviembre de 2013, la entidad recurrente ejercito la oposición de compra sobre tres de las cuatro fincas arrendadas las granjas Capacete, Frajana y la Mina, si bien ésta ultima no la adquirió como consecuencia del ejercicio de la opción sino del tercero que la había adquirido en la subasta hipotecaria, sin que la entidad Hergamasa le hubiese otorgado escritura publica de venta.

Con fecha 4 de Abril de 2007 la Tesorería General de la Seguridad Social formulo propuesta de derivación de la responsabilidad contra la recurrente por el incumplimiento de la orden de embargo y por las rentas debidas desde el 17 de Mayo de 2002 hasta el 30 de Noviembre de 2006, incluyendo en el embargo las cantidades que le correspondías a Hergamasa por el ejercicio del derecho de opción de compra por un total de 2.103.546,50 euros.

Con fecha 4 de Enero de 2010 la Tesorería General dicto la resolución recurrida por la que se declara la responsabilidad solidaria de la entidad 'Piensos Jiménez S.L.', interponiéndose recurso de alzada, justificándose el ingreso de 122.378,94 euros como pago de las cantidades que se entendían debidas a dicho organismo, a la par que se interesaba la suspensión de la ejecución del acto impugnado. No obstante el recurso, se dictaron diez providencias de apremio que si bien fueron recurridas no dicto resolución resolviendo el recurso.

TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la pare recurrente, que como quedo dicho estriba en entender que una vez que el expediente de derivación de la responsabilidad se inicio el uno de Agosto de 2008 y que la resolución declarando la responsabilidad se dicto el 4 de Enero de 2010 notificándose el 18 de Ferro de 2010, ha transcurrido un plazo superior al de seis meses que el art 13.4 del RD 897/2009 establece para la tramitación del expediente, por lo que procede declarar su caducidad, el mismo no puede ser acogido y ello porque si bien el art 13.4 del RD 897/2009 , que modifico el RD 1415/2004, establece que el plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación, al haber entrado en vigor dicha modificación el 23 de Mayo de 2009 y teniendo en cuenta que la fecha a tener en cuenta como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, no puede ser la del expediente inicial, que fue dejado sin efecto, sino la del actual, el cual fue abierto el 2 de Octubre de 2009, y teniendo en cuenta que la resolución recurrida en la que se declaraba la responsabilidad de la recurrente fue dictada el cuatro de Enero siguiente, es claro que no transcurrió el mencionado plazo de seis meses, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO:Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por el que según se dijo la parte recurrente aduce que se ha incurrido en vicio de indefensión en la medida en que solamente consta que el montante por el que se declara la mencionada responsabilidad asciende a un total de 1.352.471,48 euros, sin adjuntarse reclamación de deuda alguna y sin que conste su existencia, de manera que no es posible determinar cuales son las deudas por las que se reclama, el mismo no puede ser acogido y ello porque, con independencia del desorden de tipo burocrático en el que se pudo incurrir en la tramitación del expediente y sin desconocer que no solo en el recurso ante la jurisdicción pueden alegarse motivos no alegados en la fase administrativa, entre los cuales cabe incluir los relativos a la certeza y corrección de la deuda de la empresa deudora principal, en este caso Hergamasa, ello no autoriza a que una vez que consta que no solo a la parte le fueron entregadas las reclamaciones de deuda a dicha empresa, sin que pusiese objeción alguna en la fase administrativa, sino también que en el expediente de suspensión de pagos y posterior quiebra de la citada empresa contasen las mencionadas deudas, pueda aducirse que no constan incorporada al expediente la documentación acreditativa de las mencionas deudas pues ello supone un alegación genérica que como tal no es suficiente para justificar la indefensión.

QUINTO: Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados por la parte recurrente que estriba en entender que no concurre el dolo o intención que el art 37 de la Ley General de la Seguridad Social exige para la derivación de la responsabilidad., y todo ello como consecuencia de la complejas relaciones e incidentes entre la recurrente y la entidad Hergamasa derivadas de la declaración de quiebra de ésta ultima, así como del hecho de que la recurrente hubiese tenido que afrontar pagos indebidos al atender al pago del arrendamiento de una de las fincas cuando ya había sido adjudicada a tercero, todo ello hasta el punto de que dicha parte tuviese motivos para no atender al pago de las rentas arrendaticias, el mismo no puede ser acogido y ello no solo porque el art 37 citado precepto se limita a disponer que para la declaración de derivación de responsabilidad solidaria de las deudas debidas a la Seguridad Social es suficiente con que la empresa 'colabore o consienta' en el incumplimiento de órdenes de embargo, expresiones éstas que lejos de ser sinónimas de la concurrencia de dolo o culpa, tienen un claro contenido objetivo en el sentido de que es suficiente con que la parte impida el cumplimiento de las ordenes de embargo sin causa objetiva que lo justifique y teniendo en cuenta al respecto que la recurrente se limita a aducir que dejo de proceder al pago de las rentas arrendaticias como consecuencia de una complejidad de sus relaciones con la empresa originariamente deudora, complejidad que tampoco justifica suficientemente, limitándose a alegar que ésta le era deudora por haberse hecho cargo de determinadas deudas e incluso por haber atendido pagos indebidos, no puede sino desestimarse el motivo pues una vez decretado el embargo de las rentas debidas Hergamasa, la parte perdió el poder de disposición sobre el montante a que alcanzaban las mismas, debiendo haberlas retenido.

SEXTO: En orden al cuarto de los motivos alegados por el que la perta denuncia que aun cuando no se estimasen los anteriores motivos y en consecuencia se entendiese que procede la declaración de derivación e la responsabilidad, su cuantía debió limitarse a un total de 34.231,65 euros y ello porque una vez que consta que la renta total de las fincas ascendía a 216.360 euros y habiéndose pactado que la posibilidad de deducir los gastos de la instalación los boxes en sustitución de los existentes, por valor de 42.881,35 euros, la deuda ascendía a 173.478,65 euros, por lo que al haberse ingresado ya 122.378,94 euros la suma a reclamar ascendería a 51.099,71 euros a la cual habría que deducir un pagare por importe de 16.868,06 euros, cuantificándose el total por el que únicamente procedería declarar la responsabilidad en 34.231,65 euros, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, en orden a la minoración de la renta como consecuencia de lo establecido en la cláusula quinta del contrato de arrendamiento suscrito el27 de Noviembre de 2001 entre la hoy recurrente y 'Hermanos Macías García S.A.' (en la actualidad 'Hergamasa') por la que la recurrente tenía derecho a descontar compensándolas con la renta las cantidades invertidas en la instalación de boxes sustitutivos de los existentes a la fecha del contrato, por cuanto no solo no consta que en su momento hiciese efectiva dicha cláusula descontando las mencionadas cantidades haciéndolo constar en el recibo de las rentas, sino porque en todo caso tratándose de una compensación de deudas entre las partes y teniendo en cuenta que al tenor de lo dispuesto en el art. 1196 del C. Civil no procederá la compensación de deudas cuando, entre otros requisitos necesarios, sobre una de las deudas haya retención o contienda promovida por terceros y notificada oportunamente al deudor, lo que concurre en el actual caso en el que se había acordado la retención de las rentas contractuales, no puede el hoy recurrente hacer efectiva dicha compensación. En cuanto al ingreso que se dice por valor de 122.378,94 euros porque no consta acreditado debidamente que fuese para atender al pago de las cantidades cuya retención se había acordado por la Tesorería de la Seguridad Social, y en cuanto al pagare que por valor de 16.868,06 euros que se dice extendido para el pago porque al disponerse en el art 1170 del C. Civil que la entrega de pagarés a la orden o letras de cambio solo producirá efectos de pago cuando hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor de hubiesen perjudicado, los efectos liberatorios que se pretenden no pueden ser reconocidos ni atribuidos, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO: Por lo que se refiere al quinto de los motivos alegados por la recurrente, por el que se entiende que una vez que la ésta ejercito la opción de compra sobre tres de las fincas arrendadas - si bien solamente tuvo virtualidad sobre dos de ellas pues con respecto a la tercera fue vendida en pública subasta adquiriéndola la recurrente del adjudicatario - y teniendo en cuenta que por parte de la entidad arrendadora y vendedora no se otorgó escritura pública de la compra no ha tenido lugar la entrega de la cosa por lo que no es exigible el precio al comprador, el mismo no puede ser acogido y ello porque el que la parte vendedora no otorgue escritura pública de la venta - obligación a la que le podía compeler el comprador visto lo dispuesto en el art 1279 del . Civil. - no solo no supone que la venta haya quedado resuelta, eximiéndose del pago la parte compradora, sino que además no impide que el comprador haya adquirido la propiedad del objeto vendido ya que el otorgamiento de la escritura pública del art 1462 del C. Civil enlodo alguno es una traditio necesaria sino que es sustitutiva de la entrega material para cuando no se hace constar claramente lo contrario en ella, siendo así que si la parte temía perder la cosa vendida debió de hacer uso de lo dispuesto en el art 1502 el citado texto legal , pero en ningún caso alegar una falta de escrituración publica que, como quedo dicho, pudo exigir judicialmente para el caso de que el vendedor se negase.

OCTAVO. Entrando a conocer del sexto y último motivo alegado por la parte recurrente por el que entiende que las providencias de apremio incurren en vicios que afectan a su validez en tanto en cuanto por un lado no se notificó la deuda, por otro lado ha prescrito la misma al haber transcurrido más de cuatro años desde que se le notifico la diligencia de embargo hasta que se inició el expediente para la derivación de la responsabilidad y por otro porque se procedió a ejecutar la misma pese a haberse interpuesto recurso de alzada y no haberse resuelto éste, el mismo ha de ser acogido no una por la excepción de prescripción alegada pues es claro que cuando se trata de una deuda consecuencia de una declaración de derivación de responsabilidad el plazo para la prescripción con respecto a la entidad cuya responsabilidad se declara comienza a computarse desde la declaración de la responsabilidad, sino porque una vez que tanto en el art 34 del RDL 1/1994 , como en el art 85 del RD 1414/2004 se establece que únicamente se dictara providencia de apremio cuando bien la deuda bien el acta de liquidación hayan adquirido firmeza en vía administrativa, y teniendo en cuenta que a la fecha en que se dictaron las providencias de apremio no se había resuelto el recurso de alzada interpuesto por la hoy recurrente contra la resolución de 4 de Enero de 2010, y por lo tanto no había adquirido firmeza, no puede sino concluirse lo anunciado y por tanto estimar el recurso en lo que a dicho motivo de impugnación se refiere, no pudiéndose argüir lo dispuesto en el párrafo cuarto del art 34 citado en cuanto que dispone que el procedimiento de apremio no se suspenderá aun cuando se interponga un recurso bien en vía administrativa o incluso en vía jurisdiccional, pues dicho precepto hay que referirlo a las actuaciones ejecutivas una vez se haya iniciado el procedimiento pero no a la resolución que inicia el mismo, la providencia de apremio, pues para esta hay un precepto especial que como se dijo establece la necesidad de la firmeza de la resolución cuya ejecución se pretende.

NOVENO: En cuanto al pago de las costas procesales , vista la estimación parcial del recurso, y lo dispuesto en el art 139 de la Ley 29/1998 procede no hacer especial pronunciamiento

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María José Fernández Campos, en nombre y representación indicados, contra la resolución dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social Dirección Provincial de Málaga de 4 de Enero de 2010, estimándolo contra las providencias de apremio dictadas en ejecución de la misma, las cuales se dejan sin efecto, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento, excepto el magistrado D. José Baena de Tena que voto en Sala y no pudo firmar haciéndolo por él el presidente de la Sección.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.