Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 26/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 887/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 887/2018
Recurso nº 123/2018
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
---------------------------------
En la Ciudad de Sevilla a Catorce de Enero de 2.019. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y
defendido por Letrada de su Servicio Jurídico, contra sentencia dictada el 6 de Julio de 2018 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Sevilla . Ha sido parte apelada el Sindicato Médico de Granada,
representado por el Procurador Sr. Gragera Murillo y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Ríos. Es ponente
el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado ha dictado sentencia que ha sido apelada por la parte recurrida.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Catorce de enero de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en su fallo estima el recurso contra resolución de dos de marzo de 2018 de la Dirección Gerencia del SAS por la que se convoca la cobertura de un puesto de cargo intermedio, mediante libre designación, de Director de Unidad de Gestión Clínica de Salobreña en el área sanitaria sur de Granada y la anula por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.- El asunto, en apelación, ha sido resuelto en múltiples sentencias de este Tribunal.

Mantenemos el criterio establecido en entre otras, en la apelación nº 339/16 (S. 28/9/16 ).

Alega el S.A.S. que la base cuya nulidad se declara se ajusta plenamente al Decreto 75/07, que la sentencia infringe los artículos 24 CE , 120.3 CE , 218 LEC y 248.3 de la LOPJ por falta de motivación adecuada y suficiente lo que ocasiona indefensión, ya que no cita la concreta norma del ordenamiento jurídico que infringe la actuación administrativa impugnada, y se sustenta en un razonamiento extra jurídico sobre la in idoneidad de los diplomados para evaluar el desempeño de los profesionales médicos de distinta titulación, cuando la evaluación es de unos objetivos individuales conforme a unos criterios establecidos por los órganos de Dirección del SAS y por tanto no respecto a competencias profesionales. Por otra parte conforme al artículo 4.3 de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias las funciones y competencias del Director de Unidad de Gestión Clínica no están en modo alguno reservados a los médicos y la base respeta el artículo 25 del Decreto 197/2007 que solo exige titulación universitaria sanitaria y el grado en enfermería lo es.



SEGUNDO.- Son muchas las sentencias de Juzgados de lo contencioso administrativo confirmadas por esta Sala que declaraban la nulidad de la base que permitía el acceso a personas sin vinculación previa a la Administración Sanitaria y en las que se declaraba interpretando la sentencia del Tribunal Supremo y la legislación básica estatutaria, que para participar en una convocatoria de cargo intermedio es necesario ser personal estatutario con plaza en propiedad. Y también sentencias de esta Sección y de la sala de Granada sobre que atenta a los principios de mérito y capacidad la base cuestionada porque los diplomados en enfermería ( aunque actualmente tengan el título de grado universitario) no están capacitados para ejercer de Director de una Unidad de Gestión Clínica, porque conlleva la evaluación del desempeño profesional de los médicos especialistas de dicha Unidad.

Precisamente la sentencia impugnada reproduce parcialmente la sentencia de la Sala de Granada de 15 de febrero de 2016 que confirma la dictada por el juez a quo sobre idéntico asunto, declarando la nulidad de la base 2.2. Por tanto difícilmente puede hablarse de falta de motivación y menos de indefensión porque son los principios de mérito y capacidad reconocidos en el artículo 23 de la Constitución los que se estiman vulnerados y que por ser fundamentales determinan la anulabilidad declarada en sentencia aunque no se citen expresamente ,pero se deduce de la sentencia del TSJA sala Granada que reproduce y le sirve de sustento para decidir. Es por ello que en la apelación se citen preceptos de la Ley 44/2003 o del Decreto 197/2007 sobre la estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria y unidades de gestión clínica para deducir de ellos que solo es necesario la titulación universitaria sanitaria y que el grado de enfermería lo es para ser director de una unidad de gestión clínica.

Sin embargo el recurso no puede prosperar hacemos nuestros los razonamientos de la sentencia apelada y por tanto los de la sentencia de la Sala de Granada de 15 de febrero de 2016 en ella citada, porque a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado en el escrito del recurso, los diplomados en enfermería carecen de la capacidad para ostentar un cargo intermedio cuando como en el caso de autos se trata de una Unidad de Gestión Clínica de una especialidad médica concreta en un Hospital que conforme al artículo 6 de la Ley 44/2003 , corresponden a los licenciados sanitarios.

Es decir pueden serlo cuando la Unidad de gestión sea de Enfermería y la evaluación profesional que se realice comprenda al personal de igual o inferior titulación, pero nunca por ser contrarios a los principios de mérito y capacidad cuando en la Unidad Clínica correspondiente existan profesionales médicos especialistas o no, cuya evaluación profesional no puede ser efectuado por un director con inferior titulación profesional, y ello aunque los criterios objetivos estén predeterminados a la formación o aprendizaje, trabajo en equipo, orientación a resultados o al usuario etc porque dicha evaluación está atribuida legalmente según el artículo 6 de la Ley de Ordenación de Profesionales Sanitarios a los Licenciados universitarios, actualmente grado en Medicina.



TERCERO .- Estas Unidades de Gestión Clínica de las distintas especialidades médicas de los Hospitales y sus directores, sustituyen actualmente a los antiguos Jefes de Servicio y es difícil imaginar a un enfermero dirigiendo toda un Área de Servicio de cualquier especialidad cuando carece de la capacidad y conocimientos suficientes para organizar, dirigir y evaluar a los profesionales que lo integran. Será una valoración extra jurídica, pero sustentada en principios fundamentales de nuestra Constitución que la base impugnada no respeta, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada, ya que los preceptos invocados por el SAS mencionan a los profesionales sanitarios universitarios, pero el que la norma no haga distinción no avala la legalidad de la base. Porque insistimos el puesto convocado exige una capacidad funcional y profesional del que carece un diplomado o grado en enfermería y permitir su participación vulnera el derecho fundamental previsto en el artículo 23.1 de la Constitución y artículo 1 del Decreto 75/2007 que rige la Convocatoria que exige el respeto a dichos principios de mérito y capacidad. Es por ello que la propia Administración se ha allanado en recursos contra convocatorias similares en los que se cuestionaba dicha base.

Añádase a lo anterior que los recursos de casación interpuestos en estos casos, han corrido suerte negativa, pues han sido inadmitidos.

Y ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso, se condena en las costas a la apelante con el límite de trescientos euros, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del asunto y conforme al criterio del Pleno de este Tribunal de 17 de mayo de 2018. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representada y defendida por Letrado de su Servicio Jurídico, contra sentencia dictada el 6 de Julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Sevilla que confirmamos.

Se condena en las costas del recurso a la parte apelante con el límite de trescientos euros (300).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.