Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2610/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 467/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA. SECCIÓN SEGUNDA (REFUERZO)

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚM. 467/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚM. 3

SENTENCIA NÚM. 2.610 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Julián Manuel Moreno Retamino

D. Antonio Jesús Pérez Jiménez

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En la ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos derecurso de apelación núm. 467/2015, dimanantes del recurso contencioso-administrativo núm. 428/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Granada, a instancia de Dña. Milagrosa , en calidad deAPELANTE, representada por la Procuradora Sra. Rivas Ruiz y asistida por Letrado, siendo parte demandada elSERVICIO ANDALUZ DE SALUD(S.A.S.), que comparece en calidad deAPELADO, representado y asistido por el(la) Letrado(a) de sus Servicios Jurídicos. Ha intervenido como parte codemandada la entidad«ZURICH ESPAÑA,CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.», que comparece en calidad deAPELADA, representada por la Procuradora Sra. Cachón Quero y asistida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo núm. 428/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Granada, cuyo objeto es la resolución de 10-01-2011 del S.A.S. que desestimó (al encontrarse prescrito el derecho a reclamar) la reclamación por responsabilidad patrimonial que Dña. Milagrosa dedujo el 18-04-2008 contra dicha Administración (Expte. NUM000 ).

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia núm. 167/2015, de 30-03-2015 , por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo. Admitido a trámite, se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, ni estimándolo necesario la Sala, quedaron las actuaciones para resolver. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se formula contra la sentencia núm. 167/2015, de 30-03-2015 , del Juzgado núm. 3 de Granada, que desestimó el contencioso promovido contra la resolución administrativa señalada, imponiendo las costas del proceso a la parte actora.

Según el art. 106.2 de la Constitución , «los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

Por su parte, el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC), prevé que «los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», y que «en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas».

Los requisitos que han de cumplirse para apreciar la existencia de un supuesto en que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se recogen genéricamente en sentencias como la de 9-11-2004 (TS-3ª, Rec. 7834/2000 ): a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal (es indiferente la calificación) de los servicios públicos (a lo que la jurisprudencia homologa toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad), en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que influyan, alterando, ese nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor; d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño (antijuridicidad).

A ello se añade que «en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo», plazo que, en caso de daños físicos o psíquicos a las personas, «... empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ...» (art. 142.5 LPC).

SEGUNDO.- Debe recordarse que es jurisprudencia consolidada, cuya notoriedad nos releva de su concreta cita, la de que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trate de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita (como referente inexcusable) de un análisis crítico de la resolución judicial impugnada, que debe hacer el apelante, señalando (con individualización) los fundamentos de la pretensión revocatoria (de aquélla) que articule, a fin de poderse examinar y elucidar (conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo) en congruencia con los respectivos términos de la proposición.

En definitiva, el juicio propio de esta segunda instancia está sujeto al planteamiento de la apelación. Que debe contener crítica específica de la sentencia cuestionada, precisando y argumentando todo lo que de la misma se entienda contrario a Derecho, sin que baste la hipotética y simple remisión a los escritos de alegaciones presentados en la instancia o la mera cita apodíctica de preceptos que se consideren infringidos. Siendo además tal planteamiento el que posibilita - determinándolo- un adecuado ejercicio de derechos de contradicción y defensa por parte del apelado.

TERCERO.- Sentado cuanto precede, la sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo por haber prescrito el derecho a reclamar cuando se formula la reclamación.

Viene así a ratificar el criterio del S.A.S. en la resolución administrativa recurrida, expuesto con suma claridad:

"... Se trata de una paciente que sufre lesión yatrógena de nervio radial consecutiva a intervención quirúrgica para extirpación de nódulo axilar izquierdo, practicada el 22/06/05. Tras terapia rehabilitadora, es dada de alta el 29/09/06, momento en que se considera estabilizado el proceso con el estado secuelar que se describe en informe clínico al respecto, del Servicio de Rehabilitación del Hospital San Cecilio de Granada.

Posteriormente a la estabilización de las lesiones, la paciente ha sido objeto de nuevos controles y revisiones, así como de otras asistencias por parte de diferentes estamentos del Servicio Público de Salud, sin que ello represente cambio alguno en el estado secuelar considerado tras el alta por rehabilitación.

En relación con la temporaneidad de la acción, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , establecen que ...

Debemos indicar que la expresión 'desde la determinación del alcance de las secuelas', no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente previstos en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de una manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que el enfermo pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal.

El estado de la paciente Dña. Milagrosa , objeto de la reclamación ..., se considera estabilizado el 29/09/06.

Desde esta fecha ... hasta ... la reclamación, el 18/04/08, han transcurrido ... días, es decir, la reclamación patrimonial se interpone más de un año después de la estabilización de las secuelas, con lo que aquella se encuentra prescrita. ...

La Comisión permanente del Consejo Consultivo dictaminó favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de indemnización, considerándola ajustada a Derecho ...".

La recurrente, en su demanda, frente a tal decisión, alegó haber seguido tratamientos posteriores (al 29-09-2006, cuando se le da de alta por Servicio de Rehabilitación, informándose -11/10/2006- de la estabilización secuelar del proceso), así desde 9-05-2007 a 12-09-2007 en el Centro «Fikios» de Huétor Tájar (folio 3 del expediente), y a partir del 7-11-2007 cuando se aplica tratamiento ya prescrito en junio de 2005, consistente en la colocación de una férula postural en termoplástico semirrígido.

Según ese informe del Centro «Fikios», «... tras tratamiento fisioterapéutico ... la paciente sólo ha mejorado en el dolor de hombre que presentaba al inicio, así como en las limitaciones del complejo articular del hombro. Sigue presentando nula actividad motriz de los extensores propio del índice y común de los dedos. La calidad de pinza de la mano es bastante mala, por lo que la utilidad de la misma está muy mermada. La potencia en la flexión del brazo ha aumentado sensiblemente, aunque sigue siendo pobre en la ejecución ...».

También adujo que, según parte de asistencia (de 4-02-2008, folio 50 de las actuaciones), estuvo en tratamiento (con ansiolíticos) por ansiedad e insomnio. Ítem más, que el 20-08-2008 se le reconoció minusvalía en grado de 36% (por limitación funcional de mano izquierda y lesión del nervio radial). Y, por último, que no obtuvo su historia clínica completa hasta el 15-11-2007.

La sentencia apelada rechaza que esos tratamientos posteriores a 2006 tuvieran virtualidad en cuanto al inicio del plazo de ejercicio del derecho. Porque ya entonces estaba determinado el alcance definitivo de las secuelas y tales intervenciones no se orientaron a ninguna recuperación funcional sino sólo a mitigar los efectos de aquéllas. Añadió que tampoco el reconocimiento de situación de minusvalía o incapacidad afecta a la posibilidad de reclamar por responsabilidad patrimonial, al operar en un plano distinto, sin circunstancias en el caso para otra consideración.

Frente a ello, en apelación, la Sra. Milagrosa se limita a reiterar su invocación de los mencionados tratamientos en el Centro «Fikios» y de férula postural, así como lo del trastorno de ansiedad. Nada más.

Se trata, resulta evidente, de argumentos sin aptitud para fundar la pretensión de sustitución del pronunciamiento judicial impugnado. Porque, en definitiva, no se discute ni rebate la idea (al caso certera) de estarse desde septiembre-octubre de 2006 ante daños de carácter permanente, susceptibles ya entonces de cuantificación y reclamación, sin que los ulteriores tratamientos de designio sólo paliativo alteren esa realidad, de posible ejercicio de la acción, todo ello según una constante doctrina jurisprudencial (tan asentada y conocida que no hace falta mencionar exponentes de la misma).

En cuanto a la asistencia de la recurrente el 4-02-2008 por ansiedad e insomnio, no se ha explicitado ni consta su origen y evolución, al punto de no saberse siquiera si se trató de un episodio puntual. Al respecto, en el informe aportado con la reclamación sólo se decía (folio 24 del expediente) que «... la pérdida permanente de habilidades manuales y el verse limitada en las actividades diarias de la casa que previamente realizaba a satisfacción, parece que han dado lugar a un trastorno leve de ansiedad con insomnio. Por este motivo no ha necesitado tratamiento especializado quedando a criterio de su médico de familia el seguimiento y la prescripción de ansiolíticos suaves para mejorar su estado de ánimo ...». O sea, tampoco, realmente, está objetivada la causa del padecimiento, por demás leve. Todo lo cual excluye que se trate de secuela cuya determinación incida en la oportunidad efectiva de reclamar (actio nata) ya desde 2006.

Por tanto, concluimos, igual que el juez de instancia, que el derecho prescribió, al reclamarse más de un año después desde que pudo hacerse.

CUARTO.- Se recurre también la sentencia dictada en cuanto impone las costas aplicando el criterio del vencimiento que establece el vigente art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Tiene razón en esto la apelante. Porque el proceso de instancia se inició el 8-03-2011, es decir, antes de la entrada en vigor, el 31-10-2011, de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que dio nueva redacción al art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . Y teniendo en cuenta lo previsto en la Disposición Transitoria única de esa Ley 37/2011, y la interpretación que debe darse a tal norma transitoria (véase a este respecto la STS- 3ª de 19 de mayo de 2014, Rec. 2254/2013 ), el criterio que debía presidir el pronunciamiento sobre las costas no era el del vencimiento sino el original de la Ley Procesal (hasta 30-10-2011) de imponerse las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

En este caso, siquiera sea porque la sentencia recurrida nada razonó en ese sentido, y es dudoso que, aun con endeble fundamento (en cuanto a la prescripción apreciada), la postura procesal de la recurrente pueda tacharse de temeraria, concluimos que no procedía la imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia.

De ahí que deba estimarse parcialmente la apelación y revocar en parte la sentencia impugnada, sólo en cuanto a su pronunciamiento sobre las costas, que se deja sin efecto, sustituyéndolo por el señalado.

QUINTO.- Respecto de las costas de esta alzada, dado lo previsto en el art. 139.2 de la L.J.C.A . y el sentir de la presente resolución (parcialmente estimatoria del recurso procesal), no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Milagrosa , contra la sentencia enunciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, que se revoca en parte, así sólo en cuanto a su pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, sustituyéndolo por el de no imposición a ninguna de las partes.Con desestimación, en todo lo demás, de dicho recurso de apelación. Y sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024046715, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.