Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 262/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 118/2017
Partes : NEW STAR HOTELS SLU, BAIX PENEDES HOTEL I RESTAURACIÓ 2010, S.L. y OCIO Y
TURISMO BAIX PENEDES, S.L. C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
S E N T E N C I A Nº 262
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 118/2017, interpuesto por
NEW STAR HOTELS SLU, BAIX PENEDES HOTEL I RESTAURACIÓ 2010, S.L. y OCIO Y TURISMO BAIX
PENEDES, S.L. , representados por el Procurador D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS , contra el Auto de
fecha 27 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Tarragona ,
en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria núm. 110/2017.
Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LAADMINISTRACION
TRIBUTARIA representado por EL ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ , quien expresa el
parecer de la SALA .

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal: " ACUERDO: 1º.- AUTORIZAR LA ENTRADA DOMICILIARIA solicitada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a través del Abogado del Estado, mediante la intervención de los funcionarios Inspectores/as de Hacienda del Estado numa. NUM000 ; Técnicos de Hacienda núma. NUM001 y NUM002 ; agente tributario numa. NUM003 ; personal de auditoria informàtica numa. NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y personal de dependencia de recaudación numa. NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 en el inmueble sito en Av. Bellvei núm. 14 de Bellvei (Tarragona) para la práctica de las facultades atribuidas por los artículos 142 y ss. de la Ley General Tributaria , consistentes en las entradas en el indicado bien inmueble y registro de las instalaciones y dependencias sitas en dicho domicilio, ya sean comerciales o administrativas, a fin de examinar todo tipo de documentación, contable o extracontable, en papel o en formato electrónico, que se encuentre en cualquier lugar de las dependencias del inmueble citado o en dispositivos electrónicos externos o remotos y a la adopción de medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación. Concretamente, según se especifica en la solicitud del Delegado Especial de la AEAT en Cataluña de fecha 16-3-2017 y a la vista de las Órdenes de carga en Plan de Inspección de fechas 21-2-2017 y 3-3-2017, la documentación a examinar y obtener será la siguiente: NEW STAR HOTELS SLU - Impuesto sobre Sociedades 2015.

- Impuesto sobre el Valor Añadido 2T 2015 A 4T 2016 BAIX PENEDÉS HOTEL I RESTAURACIO 2010, S.L -Impuesto sobre Sociedades 2012 A 2014.

- Impuesto sobre el Valor Añadido 1T 2013 A 1T 2015 2º.- Se autoriza, caso de resultar necesario y mediante el auxilio de un cerrajero, el descerrajamiento de puertas, armarios, cajones y cajas de seguridad existentes en los bienes inmuebles a que refiere la presente autorización judicial de entrada.

3º.- Igualmente, caso de resultar necesario, se autoriza la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en forma electrónico 4º.- La entrada se realizará sin limitación horaria y por el tiempo que resulte estrictamente necesario para examinar y obtener la documentación pretendida, el próximo día 30 de marzo de 2017 pudiendo continuar las actuaciones, si fuera necesario, a lo largo del día siguiente . Concluida la diligencia se remitirá informe detallado a este juzgado con las incidencias que hubiesen tenido lugar.

5º.- Al tiempo de la entrada y, en todo caso, en los cinco días siguientes a su práctica, se emplazará a los interesados para que puedan comparecer ante este juzgado en el plazo de los nueve días siguientes, si es que a su derecho interesa, con el objeto de ser notificados en forma y a efectos de interposición de los recursos legalmente procedentes contra esta resolución. (...) " -letra negrita original-

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal y defensa letrada de las mercantiles interesadas, siendo admitido por el juzgado a quo con remisión de lo actuado a este tribunal, previo traslado para su oposición a la parte solicitante, lo que por ésta así se verificó, y previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, personándose éstas ante este órgano judicial en tiempo y forma.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescriben al efecto la Ley Jurisdiccional y, supletoriamente, la LEC, se señaló fecha a efectos de votación y fallo para el día 14 de marzo de 2018, lo que se verificó en la fecha señalada

CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente alzada el Auto núm. 93/2017, de 27 de marzo, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de los de la provincia de Tarragona, por el que se autoriza la entrada domiciliaria en el inmueble donde tenían sus domicilios social, fiscal y de actividad la sociedad NEW STAR HOTELS, SL y domicilio de actividad la sociedad BAIX PENEDÉS HOTEL I RESTAURACIO 2010, SL , sito en la Avda. Bellveí, 14, del municipio de Bellveí (Tarragona), a fin de proceder a las actuaciones inspectoras y/o de comprobación de la situación tributaria de las entidades mercantiles indicadas , así como el examen y la obtención de documentación de todo tipo (contable o extracontable, en soporte papel o en formato electrónico y/o informático) relativa a las actividades económicas desarrolladas por las entidades mercantiles investigadas, que permitieran la comprobación de los conceptos impositivos y períodos de liquidación objeto de las actuaciones inspectoras relativas al Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2015, e Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), periodos 2T/2015 a 4T/2006, de la primera de ellas, y al Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2012 a 2014, e Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), periodos 1T/2013 a 1T/2015, de la segunda.



SEGUNDO.- En su escrito de apelación las recurrentes solicitan que, con estimación de su recurso, se declare la nulidad de la resolución autorizatoria recurrida, con petición asimismo de imposición de costas a la parte contraria, por la supuesta vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria de las dos personas jurídicas recurrentes a consecuencia de la falta de motivación y la desproporción del auto autorizatorio recurrido, que autorizó la entrada en un domicilio de sociedades terceras distintas a las investigadas y aquí apelantes, al tiempo que por inexistencia de indicios bastantes para permitir el acceso al domicilio constitucionalmente protegido. Ello, poniendo de manifiesto las sociedades recurrentes que la AEAT realizó su solicitud de autorización judicial de entrada en base a meras sospechas sin contrastar, sin motivar y sin individualizar en el caso concreto indicios suficientes y con incumplimiento de las garantías y de las cautelas exigibles a una resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental subjetivo, al tiempo que asimismo aprecia la concurrencia de indefensión por falta de audiencia previa, con infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por su parte, la representación procesal letrada de la administración tributaria apelada se opone al recurso aquí interpuesto y solicita su íntegra desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida, interesando asimismo la condena a la parte contraria en las costas de esta segunda instancia, al entender plenamente acreditadas en el caso la necesidad y proporcionalidad de la autorización judicial impugnada, al tiempo que la efectividad de los domicilios antes indicados de las dos sociedades investigadas en el inmueble de referencia, no concurriendo en el supuesto examinado ninguna de las infracciones jurídicas aducidas de contrario.



TERCERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso deberá partir esta resolución de constatar que, ciertamente, la necesidad de una autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o de trámite -como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria-, pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional interno como en el internacional ( artículos 18.2 de Constitución española , 12 de Declaración Universal de Derechos Humanos , 17 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 8 de Convenio Europeo de Derechos Humanos ).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios strictu sensu -tanto de las personas físicas (desde la STC 22/1984, de 17 de febrero ) como de las personas jurídicas (desde las STC 137/1985, de 17 de octubre , y 69/1999, de 1 de junio )-, como pudiera desprenderse del tenor literal de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua y ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común , LRJPAC -ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/1015, de 1 de octubre , del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, LPACAP-, así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE ( STC 189/2004, de 2 de noviembre )-, sino también a otros inmuebles, edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular ' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, LRJPAC , antes ya citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a que aludió la STC 50/1995, de 23 de febrero .

Siendo así que, como es bien sabido, y a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia, el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria y que se contienen, básicamente, en sus STC 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985 de 15 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 211/1992, de 30 de noviembre , 174/1993, de 27 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 199/1998, de 13 de octubre , 69/1999, de 1 de junio , 283/2000, de 27 de noviembre , 10/2002, de 17 de enero , 92/2002, de 22 de abril , 22/2003, de 10 de febrero , 139/2004, de 13 de septiembre , 189/2004, de 2 de noviembre , 146/2006, de 8 de mayo , y 209/2007, de 24 de septiembre , entre otras muchas, y que en lo que aquí principalmente interesa nos enseña a dicho respecto que: 1º No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es resultado de un proceso jurisdiccional ( ATC 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 CE , 91.2 LOPJ , 8.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

2º La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no -como las inspecciones administrativas o tributarias u otros-, cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( STC 50/1995, de 23 de febrero ).

3º No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( ATC 129/1990, de 26 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ).

4º En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución -juez del proceso- sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia - juez de garantías- (STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8; 76/1992, de 14 de mayo , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( STC 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie , que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4 ; 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

5º A su vez, resulta siempre necesario el respeto y vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( STC 66/1985 , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 139/2004, de 13 de septiembre , y 146/2006, de 8 de mayo ; y STEDH de 25 de febrero de 1993, caso FUNKE ), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7, y 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2; y STEDH de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ).



CUARTO.- Partiendo de tales bases normativas y jurisprudenciales, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por STSJ de Cataluña, Sala Contenciosa Administrativa, Sección 1ª, núm. 92/2007, de 1 de febrero , núm. 526/2007, de 14 de mayo , núm. 1009/2007, de 11 de octubre , núm. 1124/2007, de 8 de noviembre , núm. 55/2010, de 26 de enero , núm. 270/2010, de 12 de marzo , núm. 437/2010, de 6 de mayo , núm. 497/2010, de 20 de mayo , y núm.

523/2012, de 14 de mayo ), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o al consentimiento del interesado ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria ' ( STS, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -rec. 1392/2007 - y STS, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -rec. 704/2004 -), importará ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es un requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional.

En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y el evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex post de la actuación administrativa sino ex ante : se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de los intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y de que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y registro por la inspección tributaria de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando la solicitud explicite los datos objetivos indiciarios de comisión de ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea precisa aquella diligencia.



QUINTO.- Proyectado lo anterior al supuesto procesal de autos, y por lo que se refiere en primer término a la motivación y la justificación cuestionadas en este grado de apelación, visto lo actuado se constata que la autorización judicial de entrada domiciliaria controvertida fue solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas, al tiempo que en la solicitud acogida por el auto autorizatorio se expuso cuáles eran los indicios de existencia del ilícito tributario que justificaban la necesidad de entrar en el domicilio fiscal, social y de la actividad de las mercantiles investigadas antes señaladas para obtener la información que se precisaba para efectuar la correspondiente labor inspectora, sin que existiera forma menos gravosa de obtenerla. Es cierto que el auto recurrido, tras exponer la doctrina constitucional sobre los aspectos que debe considerar la autorización, se remitió a los particulares de dicha solicitud y documentación aportada junto a la misma, con sucinta reproducción de los fundamentos de dicha solicitud, pero tal como dijimos ya en nuestra Sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 166/2012 , incluso en un supuesto límite de motivación in aliunde , lo que no es aquí el caso, el contundente contenido de la solicitud administrativa corroboraba ya la necesidad de la medida y evidenciaba con claridad la necesidad y proporcionalidad de la autorización judicial de entrada domiciliaria solicitada.

Junto a lo anterior, constaban en la solicitud y resolución recurrida el número, los cargo y los números de identificación de los concretos funcionarios que llevarían a cabo las actuaciones y asimismo se recogieron en el auto apelado los límites temporales y de la actividad a desarrollar, ceñida exclusivamente a lo que se indicaba al respecto en la parte dispositiva, además de la necesidad de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar, lo que consta en las actuaciones cumplimentado mediante el oportuno informe sobre el resultado de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección. La STC 50/1995, de 23 de febrero , recuerda que se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución de la entrada, ante la eventualidad de falta de audiencia previa del afectado, que no resulta constitucionalmente exigible, como antes ya se indicara ( ATC 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ), ni tampoco expresamente exigida por los artículos 18.2 CE , 91.2 LOPJ , 8.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en el sentido de limitarse, entre otros, el período de duración y tiempo de la entrada, así como el número e identificación de las personas que podían acceder al domicilio, requisitos estos que efectivamente se cumplen en el auto aquí recurrido.

Lo que obligara a rechazar en dichos extremos los motivos impugnatorios del recurso que se resuelve.



SEXTO.- Sobre las razones que esgrimiera la AEAT en su solicitud, y que a juicio de las recurrentes serían meras sospechas infundadas, se observa que en la solicitud y en la documentación adjunta se efectuaron consideraciones concretas sobre el modus operandi de las obligadas tributarias objeto de las actuaciones inspectoras y se exponían razones detalladas en las que fundaba la inspección su solicitud por considerar, en conclusión, que aparecían suficientemente acreditados indicios sobre posible comisión de fraude fiscal por las dos contribuyentes implicadas, concurriendo elementos de riesgo fiscal relevantes indicativos de posible ocultación de una parte importante de los ingresos, eludiendo, con ello, la debida tributación en la imposición directa (Impuesto sobre Sociedades) e indirecta (Impuesto sobre el Valor Añadido), por razón, sintéticamente expuesto, de las continuas e insostenibles pérdidas declaradas, el resultado de la comprobación de la sociedad antecesora en la actividad, las especiales características del sector, con predominio de los pagos en efectivo por los clientes del club de alterne, y el resultado habido en otras actuaciones con empresas del mismo sector.

Así, concluyó lo anterior el informe de la administración tributaria adjuntado, tras detallado análisis sobre los datos fiscales y registrales de las dos mercantiles investigadas, que acreditaban la ubicación a la fecha relevante de los domicilios social, fiscal y de la actividad de la entidad mercantil NEW STAR HOTELS, SL y el domicilio de la actividad de la entidad mercantil BAIX PENEDES HOTEL I RESTAURACIÓ 2010, SL en el indicado inmueble sito en la Avda. Bellveí, 14, de la localidad de Bellveí (provincia de Tarragona), siendo ésta la ubicación del establecimiento conocido como club de alterne con el nombre comercial de Club Estel y en su web - clubestel.es - anunciado como establecimiento con servicios de Night Club desde las 17 horas hasta altas horas de la madrugada y como conjunto de instalaciones, principalmente de PUB con 'suites', mediante las que, además del consumo de bebidas, se prestan servicios sexuales.

Poniendo dicho informe de manifiesto que por las investigaciones previas realizadas se acreditaron claros indicios que apuntaban a que la actividad mercantil de dividía, artificialmente, entre distintas sociedades separando, por un lado, la titularidad del inmueble e instalaciones correspondiente a la entidad mercantil propietaria NOUS SERVEIS HOTELERS, SL y, por otro, las sociedades instrumentales arrendatarias de los mismos que se venían sucediendo a lo largo del tiempo - NOVES CONSTRUCCIONS CATALANES I EBRENENQUES 2005, SL desde el año 2007 hasta el 2009, BAIX PENEDES HOTEL I RESTAURACIÓ 2010, SL desde el año 2010 hasta el 2014 y NEW STAR HOTELS, SL a partir del año 2015-. Al propio tiempo, el auto autorizatorio recurrido valoró que en el inmueble en el que NEW STAR HOTELS, SL tenía fijado su domicilio social y fiscal y donde BAIX PENEDÉS HOTEL I RESTAURACIO 2010, SL venía desarrollando la actividad de club de alterne ( Club Estel ) hasta su sucesión empresarial por parte de la primera, por tanto, era donde podía encontrarse la documentación y los programas informáticos relevantes a los efectos de la comprobación tributaria que se pretendía en relación a dichas sociedades por relación a los conceptos tributarios y periodos impositivos antes señalados para cada una de ellas, según las Órdenes de Carga en Plan de Inspección de fechas 21-02-2017 y 03-03-2017 acompañadas a la solicitud de la autorización judicial de entrada, por todo lo cual cabía predicar de la actuación administrativa una apariencia de legalidad que colmaba el control prima facie que dicho órgano jurisdiccional podía, siendo así que las razones que fundamentaban la solicitud de autorización judicial y que, en apretada y breve síntesis, resumió en que dichas sociedades habían venido declarando pérdidas año tras año y que, teniendo en cuenta el tipo de actividad desarrollada y el predominio de pagos en efectivo existente en la contratación de este tipo de servicios, así como el método indirecto de cálculo empleado a través de la utilización de los servicios de lavandería que prestaba la sociedad Bugaderia Catalunya, SL, y, finalmente, en atención al resultado de otras actuaciones de inspección realizadas sobre otras empresas del sector, integraban serios indicios de que muy posiblemente las obligadas tributarias podían haber ocultado una parte importante de sus ingresos, eludiendo con ello la debida tributación en la imposición directa (IS) e indirecta (IVA).

SÉPTIMO.- Pues bien, aun constatado lo anterior, es indudable que la autorización judicial sería contraria a derecho si constara o se probara que la solicitud se basó en meros datos ficticios o en meras sospechas. Sin embargo, sin cuestionar las recurrentes en ningún momento la realidad de los hechos antes descritos, lo que se pretende combatir en el recurso de apelación de autos es la exactitud o la realidad probada de la que proceden tales indicios e incluso el proceso inductivo por el que se obtuvieron los mismos ex artículo 386 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, así como la necesidad de la entrada domiciliaria para el buen fin de la comprobación inspectora o el riesgo de frustración de su objeto en el caso de no poderse practicar la misma.

Siendo ello así, dicho planteamiento excede notoriamente del objeto de la presente apelación, pues para la autorización judicial no es necesaria la comprobación de exactitud de todos y cada uno de los hechos base de los indicios. A su vez, lo cierto es que los indicios plasmados en la solicitud de la AEAT eran múltiples, de forma que a juicio de la Sala, la AEAT en su solicitud expuso de una forma pormenorizada los indicios existentes en los que amparaba la necesidad de adoptar la medida solicitada y justificó, suficientemente, la proporcionalidad de la misma, siendo las entradas domiciliarias imprescindibles para el buen fin de la actuación inspectora en curso, como justificó debidamente el informe administrativo de incidencias rendido ante el órgano judicial a quo con posterioridad a la práctica por la administración tributaria solicitante de la enterada domiciliaria autorizada.. En definitiva, la autorización solicitada vino efectivamente amparada mediante los indicios de ilícito relatados en la solicitud, era proporcionada al fin que se pretendía en orden a impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general y, por ello, superó el juicio de razonabilidad exigible.

OCTAVO.- Por ende, descartada ya la supuesta falta de motivación o justificación bastante alegada como motivo impugnatorio por las razones antes ya vistas, no puede afectar tampoco a la validez jurídica de la resolución autorizatoria impugnada en esta alzada la pretendida indefensión supuestamente ocasionada a las obligadas tributarias recurrentes por la falta de concesión audiencia previa a las mismas, con presunta lesión así del derecho fundamental subjetivo reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución española , toda vez que, como ya anticipara este Tribunal en el fundamento de derecho tercero de esta resolución y como tiene ya declarado una constante jurisprudencia constitucional, máxime en presencia de un supuesto de solicitud de autorización judicial de entrada domiciliaria para la práctica de una inspección tributaria, que no para la mera ejecución administrativa forzosa de un previo acto administrativo ejecutivo, lo cierto es que no resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria del titular del domicilio o inmueble concernido por la entrada, lo que sin duda podría afectar al buen fin de su propio objeto, habida cuenta que la autorización judicial de entrada domiciliaria ni es resultado de un proceso jurisdiccional (así, ATC 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ) ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la CE , 91.2 de la LOPJ , 8.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Ni, por otra parte, pueden tampoco invalidar la autorización combatida, ni siquiera sobrevenidamente, circunstancias producidas durante la misma entrada domiciliaria autorizada por el auto aquí recurrido o con posterioridad a la práctica de la misma, por cuanto que en relación con ello deberá estarse al criterio ya expuesto en reiteradas ocasiones por este mismo Tribunal -por todas en Sentencia núm. 664/2015, de 11 de junio, rec. 170/2014 -, en el sentido de que la apelación del auto autorizatorio '(...) se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento.' Por todo lo que, en suma, procederá desestimar el recurso de apelación aquí interpuesto.

ÚLTIMO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición -sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre las costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 LJCA ), al concernir tal declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, por STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC 24/2010, de 27 de abril )-, por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias especiales en este caso procederá imponer a la parte apelante las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima de 500,00 euros por todos los conceptos, tal como autoriza el apartado cuarto del precepto procesal antes citado -artículo 139.4 LJCA -, en atención a la naturaleza, cuantía y complejidad del recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la función que nos confieren el artículo 117.4 de la Constitución española y las leyes

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación núm. 118/2017 interpuesto por las entidades mercantiles NEW STAR HOTELS, SL y BAIX PENEDÉS HOTEL I RESTAURACIO 2010, SL , contra el Auto núm. 93/2017, de 27 de marzo, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de los de la provincia de Tarragona en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria núm. 110/2017 a que se refieren los antecedentes de la presente resolución, con íntegra confirmación del mismo; y con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante hasta la cifra máxima de 500,00 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en este rollo de apelación, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo, conforme al artículo 86.1 de la Ley Jurisdiccional ; y a su firmeza líbrese y remítase certificación de la misma junto a los autos originales al Juzgado de su procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así mediante esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.