Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 262/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 265/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 265/2017
Parte apelante: Carlos Antonio
Parte apelada: Carlos Daniel , Sonsoles , Luis Alberto , Teresa y DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ
I RELACIONS INSTITUCIONALS
S E N T E N C I A Nº 262 /2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Carlos Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D.
RAMÓN FEIXÓ BERGADÁ , y asistido por el Letrado D.José Andrés Suárez Manteca contra la sentencia
nº 17/2017, de fecha 24 de enero de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado 433/2015 del Juzgado
Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona , al que se opone D. Carlos Daniel , Sonsoles , Luis Alberto
, Teresa representados por el Procurador D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y defendido por el Letrado
D. Juan Francisco Mestre Delgado y DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS,
representado y defendido por la Letrada de la Generalitat.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24/01/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 433/2015, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de la Directora General de l'Administración Local, de 16-10-15, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra el Acuerdo, de fecha 18 de junio de 2015, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el acceso a la escala de personal funcionario con habilitacion de carácter estatal, subescala de Secretaría, categoría superior, en el que se relacionaban las puntuaciones obtenidas por los aspirantes en la tercer prueba (supuesto práctico), en el que el actor figuraba como no apto.

Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 23 de abril de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte recurrente impugna la Sentencia nº 17/2017, de 24 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Barcelona, en el recurso contencioso-administrativo nº 433/2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la Resolución de la Directora general d'Administració Local, de 16 de octubre de 2015, que había desestimado el recurso de alzada interpuesto por el actor contra el Acuerdo, de fecha 18 de junio de 2015, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el acceso a la escala de personal funcionario con habilitación de carácter estatal, subescala de Secretaría, categoría superior, que relacionaba las puntuaciones obtenidas por los aspirantes en la tercera prueba (supuesto práctico) y en la que el actor obtuvo un resultado de no apto.

Se critican en esta segunda instancia los fundamentos siguientes: (i) En relación con la existencia de criterios de valoración: - Fundamento de Derecho 4º, párrafo penúltimo sobre la publicación de los criterios de valoración con anterioridad al desarrollo del informe (supuesto práctico de la tercera prueba).

- El Fundamento de Derecho 5º, sobre la lectura a los candidatos de los criterios y la entrega de la plantilla de corrección.

(ii) En relación con la irreversibilidad de las calificaciones académicas: - El Fundamento de Derecho 5º, sobre la irreversibilidad de las calificaciones académicas, mediante la jurisprudencia que cita.

- El Fundamento de Derecho 5ª, que transcribe el informe del Tribunal Calificador previo a la resolución del recurso de alzada.

(iii) En relación con la insuficiencia del informe de la tercera prueba en la medida en que se concreta que en el ejercicio práctico no se informa a órgano municipal competente adecuadamente y que la prueba pericial no se pronuncia sobre la capacidad de análisis del aspirante ni sobre la aplicación razonada de sus conocimientos, ni sobre la claridad expositiva.

Desarrolla los diversos puntos de crítica de la Sentencia impugnada y solicita que se dicte Sentencia que revoque la de instancia y que dicte otra en donde 'se ordene la baremación de los Criterios de Valoración utilizados por el Tribunal Calificador y se disponga la nueva calificación del ejercicio del recurrente, expresando y razonando de forma inteligible, concreta y suficientemente motivada la puntuación atribuida al recurrente, que ha de ser de 7,5 puntos'.



SEGUNDO.- Los codemandados apelados se oponen al recurso y alegan que los criterios de corrección sí constaban publicados en las propias bases porque se debía valorar la capacidad de síntesis y la aplicación razonada de los conocimientos teóricos en la resolución de los problemas prácticos planteados.

Afirman que no procede entrar a valorar la corrección del caso práctico ni atribuir una mayor puntuación al recurrente por los propios razonamientos de la Sentencia así como que al recurrente se le entregó la plantilla de corrección (constando las razones y los criterios empleados en la corrección en el informe del Tribunal calificador).

Manifiestan que si el actor hubiera limitado sus consideraciones y críticas a la corrección de su ejercicio, no hubieran formalizado ninguna oposición (al carecer de interés). No obstante, como se ha pretendido la revocación íntegra de la Sentencia de instancia y la impugnación incluye consideraciones sobre la ausencia de criterios de valoración, pretendiendo que se ordene de nuevo su baremación y construyendo la defensa en base a que algunos de los codemandados incluyeron respuestas erróneas o inválidas, se ven obligados a oponerse al recurso.

Por otra parte, consideran que no procedería que se revocase la Sentencia de instancia y se acordase la repetición de la tercera prueba, porque las contestaciones a los ejercicios que realizaron los codemandados son material y formalmente correctas (con el alcance que determinó el Tribunal encargado de resolver el proceso selectivo en actos administrativos que son firmes y no han sido impugnados y, en especial, en el recurso contencioso-administrativo). Alega también que el principio de igualdad solo opera dentro de la legalidad).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.



TERCERO.- La Generalitat de Catalunya se opone al recurso de apelación reproduciendo los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la Sentencia y adhiriéndose a la oposición del recurso de apelación de los codemandados. Seguidamente delimita el alcance del recurso de apelación y mantiene que las cuestiones planteadas por la apelante son reiteración de las alegaciones de la instancia.

Respecto a la prueba pericial, reproduce lo manifestado por la Sentencia apelada, reiterando las alegaciones efectuadas en la vista así como a las respuestas que dio el perito a preguntas de la Juez a quo.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.



CUARTO.- De entrada conviene poner de relieve que la resolución de este proceso no tiene porqué perjudicar la situación jurídica de los codemandados que ya han superado el proceso selectivo y obtenido su plaza, ya que no se cubrieron las plazas convocadas más allá de los efectos jurídicos que una estimación del recurso pudiera comportar y que, en ningún caso, comportaría la realización por estos aspirantes que ya han superado la prueba de realizar de nuevo la tercera prueba (supuesto práctico: informe). En definitiva, el actor no tiene por qué impugnar la Resolución definitiva del concurso, sino ejercitar las acciones que le reconocen las bases de la convocatoria.



QUINTO.- Dicho esto, conviene relacionar los siguientes antecedentes de hecho: (i) La Resolución GRI/308/2013, de 2 de diciembre, convocó 'el procés selectiu per a l'accés a l'escala de personal funcionari amb habilitació de caràcter estatal, subescala de secretaria, categoria superior' (publicada en el DOGC, de 9 de diciembre de 2013, doc. 1 a 7 del EA).

(ii) El 17 de junio de 2015 se realizó la tercera prueba -supuesto práctico- del sistema de acceso para pruebas de actitud.

(iii) El actor se presentó a dicha prueba y realizó la lectura de su ejercicio el 18 de junio de 2015.

(iv) El 19 de junio de 2015 se hizo público el acuerdo del Tribunal Calificador. El actor obtuvo la calificación de 'no apto'.

(v) El 29 de junio de 2015, el actor solicitó a la presidenta del Tribunal Calificador una copia del supuesto práctico planteado y una copia de su ejercicio.

(vi) El 15 de julio de 2015, el recurrente se personó en la sede de la Escuela de Administración Pública de Cataluña, solicitó vista del expediente y la remisión por correo electrónico de los exámenes realizados por el resto de aspirantes y del Acta del Tribunal Calificador con las puntuaciones otorgadas.

(vii) En dicho acto, el interesado revisó la documentación siguiente: actas del proceso selectivo correspondientes al desarrollo de la tercera prueba; exámenes correspondientes a la tercera prueba y detalle de corrección de cada uno de los exámenes presentados.

(viii) Al mismo tiempo se le comunicó que se le remitiría la documentación solicitada por correo electrónico, la cual fue remitida y recibida el mismo día 15 de julio de 2015.

(ix) El 16 de julio de 2015, el demandante solicitó por correo electrónico la valoración que había hecho el Tribunal Calificador en lo que se refiere a los tres aspirantes aprobados, documentación que le fue remitida por la misma vía en ese mismo día.

(x) El 21 de julio de 2015, el actor interpuso recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, de 19 de junio de 2015.

(xi) El 21 de julio de 2015 se publicó la relación definitiva de aspirantes aprobados y el orden de puntuación obtenida.

(xii) En fecha 30 de septiembre de 2015 la cap del Servei de Formació i Selecció de Personal de l'Administració Local, dirigido a la directora general d'Administració Local, remitió al órgano de resolución el informe preceptivo y no vinculante del Tribunal Calificador.

(xiii) La Directora General d'Administració Local dictó Resolución, de 16 de octubre de 2015, desestimando en recurso administrativo, que es el objeto de este recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- Hemos dicho que la Orden, de 2 de diciembre de 2013, publicada en el DOGC el 9 de diciembre siguiente tenía por objeto: '1 Convocar el procés selectiu per cobrir 12 places vacants de l'escala de personal funcionari amb habilitació de caràcter estatal, subescala de secretaria, categoria superior (núm. de registre de convocatòria 211), i aprovar les bases que han de regir la convocatòria esmentada que figuren en l'annex 1'.

Las doce plazas se distribuían como sigue: '6 places a cobrir pel sistema de proves d'aptitud.

6 places a cobrir pel sistema de concurs de mèrits'.

Entre otros requisitos de participación, los aspirantes que quisieran acceder a la categoría superior debían: 'a) Pertànyer a la subescala de secretaria, categoria d'entrada, de l'escala de personal funcionari amb habilitació de caràcter estatal.

b) Tenir, com a mínim, dos anys d'antiguitat en la subescala de secretaria, categoria d'entrada, a comptar a partir de la publicació del nomenament en el Boletín Oficial del Estado o diari oficial corresponent.' En el desarrollo de las pruebas se incluía una tercera prueba que consistía en un supuesto práctico (base 8): 'De caràcter obligatori i eliminatori.

Consisteix en la resolució d'un supòsit pràctic que el tribunal determini, referent a les funcions pròpies de secretaria, durant un termini de tres hores. Es poden consultar textos legals concordats en suport paper.

En aquesta prova, que haurà de ser llegida obligatòriament davant del tribunal en audiència pública per part de la persona aspirant, es valorarà la capacitat d'anàlisi i l'aplicació raonada dels coneixements teòrics en la resolució dels problemes pràctics plantejats.

La qualificació de la prova és de 0 a 15 punts i per aprovar serà necessari obtenir una qualificació mínima de 7,50 punts.'.

Una vez finalizadas las pruebas selectivas, según la base 10: '... el tribunal farà públiques en la pàgina web de l'Escola d'Administració Pública de Catalunya http:// www.eapc.cat i en l'e-Tauler, en el lloc de realització de l'última prova i en els altres que determini, les relacions definitives de persones aspirants aprovades, per ordre de puntuació obtinguda. Aquestes relacions seran elevades al director o directora general d'Administració Local perquè es publiquin, per ordre de puntuació, en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

10.2 El tribunal no podrà aprovar ni declarar que han superat el procés selectiu un nombre superior de persones aspirants al de places convocades.

10.3 Els actes que es produeixin en el decurs del procés selectiu han de ser motivats. La motivació dels actes es referirà al compliment de les bases de la convocatòria i de les normes reglamentàries.'.

El régimen de impugnaciones y alegaciones resulta de la base 13: '13.1 Contra les resolucions definitives del conseller o consellera de Governació i Relacions Institucionals o del director o directora general d'Administració Local, les persones interessades poden interposar recurs potestatiu de reposició dins el termini d'un mes a comptar de l'endemà de la publicació o notificació, o directament recurs contenciós administratiu en el termini de dos mesos a comptar de l'endemà de la publicació o notificació, d'acord amb el que preveu la Llei de la jurisdicció contenciosa administrativa.

13.2 Contra els actes de tràmit del tribunal o de l'òrgan tècnic de selecció que decideixin directament o indirectament el fons de l'assumpte, determinin la impossibilitat de continuar el procés selectiu, produeixin indefensió o perjudici irreparable a drets o interessos legítims, les persones interessades poden interposar recurs d'alçada davant el director o directora general d'Administració Local en el termini d'un mes a comptar de l'endemà de la publicació o notificació.'.

SÉPTIMO.- El recurrente critica la Sentencia de instancia porque no acepta que los criterios de calificación o puntuación de los ejercicios deben comunicarse a los aspirantes antes de la celebración de los mismos en aplicación de los principios de publicidad y seguridad jurídica, argumento que contraviene la jurisprudencia que cita.

Esta crítica ha de ser aceptada. Ya podemos avanzar que no compartimos los razonamientos de la Sentencia de instancia que considera que el contenido de la base 8ª es suficiente para que los aspirantes puedan conocer los criterios de valoración de la tercera prueba porque esta base tan solo hace referencia a que ' es valorarà la capacitat d'anàlisi i l'aplicació raonada dels coneixements teòrics en la resolució dels problemes pràctics plantejats '.

Y no podemos aceptarlo porque los criterios que enuncia la base responden a los principios legales de mérito y capacidad pero han de ser complementados por los criterios de corrección del área de conocimiento aplicable al supuesto práctico , criterios que no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica.

La STS de Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 2015 1933) nos dice que: '2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996 , recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 , recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007 , recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007 , recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008 , recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013 , casación 3760/2012 )'.

Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico.

La STS de 15 de diciembre de 2011 (RJ 2012 2778), que recoge la doctrina de la STS de 10 de mayo de 2007 (RJ 2007, 5833), recurso 545/2002 , significa que '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

(.../...) Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007 ( RJ 2008, 794 ) , recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008 SIC (RJ 2008, 7924) , recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7051) , recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (RJ 2009, 3728) (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria»' (.../...) El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido).

Pues bien, en el caso actual, según se acredita por el examen del expediente, los criterios para la evaluación de la quinta prueba no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal Calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta la exigencias de sumisión a las bases.

Además de eso los discutidos criterios habrían sido aprobados por el Tribunal en sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006.

Atendidas dichas fechas, es indiscutible que, aun ateniéndonos a la primera de ellas, en esa fecha ya se habían celebrado cuatro de las pruebas; y en cuanto a la segunda es posterior incluso a la celebración de la quinta.

Es indudable que se trata de criterios establecidos ex post de las pruebas y sin ninguna publicidad; lo que permite afirmar que la fijación de dichos criterios en las condiciones indicadas no respeta la exigencia de sumisión del Tribunal a las bases, ni tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica.

Comentario especial merece la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida de que 'es intranscendente que los interesados conocieran los anteriores pormenores' (en referencia a los criterios establecidos en las sesiones del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 ), afirmación que no podemos compartir, pues supone una inaceptable condescendencia con la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado, lo que choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial, expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.

Lo que acabamos de razonar respecto a lo que hemos calificado al principio como el primer plano de consideraciones suscitadas en el motivo, basta por sí solo para afirmar que la decisión del Tribunal Calificador, que la sentencia recurrida considera cubierta por la discrecionalidad técnica de aquel, no lo está, pues la fijación por él de los criterios establecidos en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 , se sitúan en el plano de los aledaños de la discrecionalidad técnica, en el que, apreciamos que el Tribunal Calificador no ha actuado con sumisión a las bases de la convocatoria, sino al margen de ellas; lo que por sí solo justificaría la estimación del motivo.

NOVENO No obstante, y como complemento de lo razonado, debemos abordar lo atinente al segundo plano de consideraciones, pues en la concreta aplicación de esos criterios al recurrente tampoco se han respetado las exigencias jurisprudenciales de la discrecionalidad técnica.

En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo cono-cimiento previo por los opositores pudiera , en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor. Por el contrario, ya hemos afirmado antes, (añadido al radical defecto de su elaboración ex post al ejercicio), que supone una opacidad inaceptable, que, si lo es ya en su punto de partida, adquiere relevancia especial cuando, solicitados por el recurrente los elementos documentales indicados en su petición de revisión del día 31 de enero de 2006, que en realidad se contendrían en las actas de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, (cuya existencia se ha considerado probada por la sentencia recurrida, pese a no constar en el expediente), le son negadas, negativa que incluso vulnera el derecho ciudadano establecido en el Art. 35.h y 37.1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y 1993, 246).

Evidentemente, si nos atenemos a nuestra jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, nada de lo indicado puede encontrar cobertura en ella.

Pero la vulneración se intensifica todavía más, cuando, pedida por el recurrente revisión de su prueba a que nos acabamos de referir, no se le da la explicación a la que tenía derecho, o al menos ese extremo no queda justificado en el expediente, como sería preciso. Se viola por ello la exigencia de motivación del acto discrecional, que, como límite de la discrecionalidad técnica, requiere nuestra jurisprudencia.'.

Precisamente en nuestra Sentencia 817/2013 de 12 de julio , que fue confirmada por la STS de 20 octubre 2014 (RJ 2014, 5617), revisamos la legalidad del desarrollo de un proceso selectivo en cuyas bases se incluía también la realización de un un supuesto práctico consistente en ' resoldre un supòsits pràctic relacionat amb la totalitat de temes de la part general i la part específica corresponent a cada opció del temari aprovat per la Resolució GAP/2542/2008, de 4 d'agost, de la directora general de Funció Pública (DOGC núm.5193, de 12.8.2008), i amb les funcions a desenvolupar pròpies de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració (subgrup A1) de la Generalitat de Catalunya, d'acord amb les instruccions que faciliti el tribunal '.

Traemos a colación esta Sentencia porque en las bases de aquella convocatoria se fijaban unos criterios generales como los actuales pues se disponía que: ' Per a la valoració d'aquest exercici, el tribunal tindrà en compte tant els coneixements acreditats per les persones participants i la capacitat per aplicar- los a situacions de la pràctica laboral, com la capacitat analítica, de síntesi i la qualitat pel que fa a la seva expressió i presentació .'.

En dicho proceso estimamos parcialmente el recurso porque: 'Dado que no aparece que el Tribunal diera publicidad al momento de la realización del supuesto práctico a esta distinta puntuación tampoco cabe que entremos en si ello podría ser amparado por la base al decir que el supuesto práctico se resolverá de acuerdo a las instrucciones que facilite el tribunal.

En estas condiciones cabe destacar que ya el artículo 42 del DL 1/97, de 31 de octubre , recoge los principios constitucionales enunciados por el artículo 103.1 de la Constitución al decir que la Administración de la Generalitat selecciona todo su personal con criterios de objetividad, en función de los principios de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes, y mediante convocatoria pública.

Y no cabe duda que la distinta valoración de unas preguntas sobre otras cuando no se conoce puede afectar al principio de transparencia ( artículo 55 del EBEP ) y de certeza en la actuación administrativa, dado que una dedicación mayor o menor a unas cuestiones sobre otras puede incidir en el resultado final, y esta cuestión no entra en el ámbito de la discrecionalidad técnica dado que no es la corrección la que está afectada sino la calificación que puede merecer cada pregunta.

Cuestión distinta ésta que no es baladí y que puede plantear una posible vulneración del principio de igualdad en la corrección ligada a aquella falta de transparencia y de certeza en la puntuación otorgada a aquellas siete preguntas sobre un total de 10 puntos.'.

Esta doctrina es aplicable a este caso porque en la convocatoria de autos el supuesto práctico exigía una valoración final con guarismos conforme se recogía en las bases de la convocatoria ('La qualificació de la prova és de 0 a 15 punts i per aprovar serà necessari obtenir una qualificació mínima de 7,50 punts ') y la prueba abarcaba dos áreas de conocimientos (en materia de urbanismo y de contratación) que quedaban subdividas, a su vez, en 4 apartados el área de urbanismo y 14 sub-apartados el área de contratación. En consecuencia el Tribunal entiende que se han vulnerado los principios de igualdad, publicidad, transparencia y seguridad jurídica de todos los aspirantes.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, de 21 de enero de 2016 (RJ 2016, 895), cuando nos dice que: ' Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas ', impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490 /2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013 ) con cita de sentencias anteriores).

En consecuencia, en aquel caso, como en el actual, se ha producido una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente quien no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas porque se ha vulnerado el ' principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014 ' (FD 3º de la STS de 21 de enero de 2016 , citada).

OCTAVO.- La prueba pericial que obra en autos refuerza nuestros argumentos. Se trata de un informe emitido y firmado por un Catedrático de Universidad, Catedrático de Derecho Administrativo, que fue ratificado en el acto del juicio, momento en que a petición de la Juez a quo subsanó la previsión del art. 335.2 de la LEC .

El firmante del informe, que es un catedrático experto en corregir exámenes y en valorar ejercicios, dejó claro que el objeto de la pericia no era entrar en el núcleo de la discrecionalidad técnica, sino dilucidar si la parte actora había sido discriminada.

La prueba pericial aportada por la parte demandante comienza su informe destacando y cuestionando lo ya apreciado por este Tribunal que es que no quedaba claro a los examinados ni siquiera la forma de puntuar el ejercicio, ya que solo en vía posterior de recurso de descubre (e incluso con dificultad) que a cada uno de los 18 ítems del examen práctico le fue otorgada una puntuación de 'hasta' 0,83 puntos, siendo tal nota la que se corresponde con el 'SI', expresado por los evaluadores cuando el ítem en cuestión quedará resuelto.

Resulta determinante, como afirma el perito en sus conclusiones, que el concursante no tuviera ocasión de conocer que en el momento de hacer el examen se desmenuzaría la tercera prueba en 18 ítems ni que ello significaría que cada uno de ellos iba a tener una puntuación de 0,83 puntos o que la parte de urbanismo iba a puntuarse mucho menos que la de contratación (4/14) porque con arreglo a las bases del concurso (que fueron leídas antes de hacer el examen) podía pensar que lo que se exigía era emitir un informe municipal ofreciendo las soluciones al caso planteado.

La interpretación de la base de la convocatoria referida al supuesto práctico permitía entender que el examen podía consistir en aportar una solución general al caso, a modo de emitir un informe municipal que sirviera como tal informe, al órgano resolutorio y sin necesidad de tener que pormenorizar en todos los ítems.

El perito expone incluso que en la parte de contratación son reiterativos los ítems 3 y 5 (ambos sobre obras 'accesorias', tema accesorio en el informe a pesar de tener dos ítems y puntuarse como tales, al parecer) o los ítems relativos a la financiación de la obra (ítems 10 y 12) o los relativos a la identificación o caracterización del contrato (ítems 1 y 2), exponiendo también la posible desproporción de atribuir 4 ítems a urbanismo y 14 a contratación, al menos al puntuar a posteriori. Es más, si bien el aspirante pudo haber entendido que tales ítems eran pautas para emitir un informe general sobre las claves del asunto, en fase de corrección tales ítems se convierten en una posible pauta metodológica para enjuiciar la corrección de las puntuaciones debidas.

Y es que, como destaca el informe pericial y así resulta del Acta nº 21 el Tribunal leyó literalmente la base 8ª en lo relativo al supuesto práctico que se basaría en un informe jurídico y que se valoraría la capacidad de análisis y la aplicación razonada de los conocimientos jurídicos teóricos en la resolución de los problemas planteados, de acuerdo con lo establecido en la referida base, criterios que, como hemos dicho más arriba, no son más que una expresión genérica de los principios de mérito y capacidad.

El Tribunal en el Acta 22 viene a sostener que la valoración del informe se ha de realizar de forma global, cuando ello no es así porque se va valorando cada ítem con un 'SI' o 'No' y en caso de merecer un 'SI' se le aplica la puntuación arriba indicada.

Conviene hacer un inciso en relación con las alegaciones de los codemandados que vienen a cuestionar que se pueda revisar su examen. El perito lo expresa claramente. Se trata de un sistema metodológico a seguir. No se revisa la puntuación obtenida por los aspirantes seleccionados, pero sí se utiliza tal puntuación y la respuesta dada por dicho aspirante para comparar la valoración que se asigna a la respuesta ofrecida por el recurrente. Este método comparativo permite dilucidar si al recurrente se ha dado o no un mismo trato en la aplicación de las técnicas de calificación y calificaciones finales.

El perito aprecia una flexibilidad con que, en general, ha actuado el Tribunal calificador a la hora de puntuar a otros examinados. En especial menciona al Sr. Carlos Daniel que llega a aprobar, en vía de recurso de alzada, pese a no haber hecho un informe jurídico sino un 'cuadro o esquema'.

El método comparativo puede servir para observar la evaluación de un ítem concreto, es decir, la necesidad de calificar con un SI el ejercicio del demandante, cuando se observa que otro/s concursante/s son valorados con un SI en respuestas a ítems concretos, pese a constar deficiencias.

Los aspirantes no tenían constancia de que tuvieran que dar una respuesta exhaustiva a ítems tan desmenuzados e incluso reiterativos, pero sí les constaba que debían emitir un informe dando solución al caso concreto planteado. La forma de hacer un informe por un secretario municipal, que era de lo que se trataba, consistía en aportar una solución al caso, emitiendo un informe en lógica de informe, sobre la base de unos ítems, pero sin dar respuesta exhaustiva a los puntos no centrales del mismo.

En la parte correspondiente a urbanismo el perito efectúa precisiones y comparaciones, que no es preciso reproducir, que llevan al Tribunal a entender que el informe no fue valorado correctamente, pues además de la puntuación de cada ítem, el Tribunal calificador utilizó puntuaciones de # y # para valorar parcialmente aquellos ítems que no merecen una puntuación máxima.

Lo mismo sucede en la parte de contratación en la que el perito compara la solución dada por el recurrente y otros aspirantes, evidencia que el recurrente escogió el tipo contractual aplicable -frente a otra aspirante que erró en dicha elección - o en relación a la normativa invocada por otro de los aspirantes y termina por apreciar que los ítems merecerían una integración de puntuaciones.

Por último, expone la problemática que plantean los ítems duplicados así como la necesidad de que se valoren, siquiera parcialmente, los ítems, porque se está ante un informe que da solución a un caso práctico y no a un examen de preguntas concretas.

El perito termina por concluir que existen elementos de juicio para afirmar que el recurrente hubiera merecido una puntuación superior al 7,5 (en concreto 0,83 puntos más en urbanismo y al menos 1 punto con décimas en contratación). Constata que, de obtener esta calificación, no perjudicaría a nadie porque no se cubrieron las plazas convocadas.

NOVENO.- En definitiva, entendemos que ha quedado suficientemente acreditado en autos que el caso práctico realizado por el recurrente no fue correctamente valorado, por lo que se impone la estimación del recurso de apelación y la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo si bien con las precisiones que se dirán.

En efecto, de entrada, el alcance de nuestro pronunciamiento no puede afectar al resto de aspirantes que superaron el proceso colectivo más allá de la posible variación en el orden de puntuación si el recurrente superara el proceso selectivo. Esta solución se impone, tanto por razones de congruencia como la protección del principio de confianza legítima de los terceros de buena fe que han comparecido en autos como codemandados.

La anulación del acto impugnado, la valoración del recurrente como 'no apto' comporta que han de retrotraerse las actuaciones a fin de que el Tribunal calificador revise la puntuación otorgada no solo al recurrente sino al resto de aspirantes que superaron el proceso selectivo a fin de aplicar los mismos criterios de evaluación al ejercicio del recurrente, con el fin de que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad. Si, una vez valorado de nuevo el ejercicio, alcanzara la puntuación necesaria para superar el proceso selectivo, se seguirá el procedimiento por sus trámites legales. Esta valoración tendrá efecto retroactivo al momento en que el resto de los aspirantes fueron declarados aptos en plena igualdad con los que superaron la convocatoria.

DÈCIMO.- En relación con los medios de impugnación, la Generalitat de Catalunya sostiene que el actor pudo haber solicitado una revisión de examen. El actor acudió directamente al recurso administrativo de alzada y luego al jurisdiccional actuando con arreglo a las bases de la convocatoria porque es evidente que tal revisión no estaba prevista en bases transcritas, por lo que no se le puede exigir que acudiera a los medios de impugnación no previstos en la convocatoria y que le faculta, como se ha dicho, a acudir en alzada y, caso de ser desestimada a la vía jurisdiccional.

DÉCIMO
PRIMERO.- La estimación de este motivo de impugnación hace innecesario examinar el resto de cuestiones que plantea el recurso de apelación.

DÉCIMO

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación comporta que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

En relación con la imposición de costas de instancia, tampoco procede efectuar imposición alguna porque el recurrente ha abandonado parte de sus pretensiones en esta segunda instancia, por lo que se está ante una estimación parcial de la demanda ( art. 139 de la LJCA ).

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos Antonio contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Carlos Antonio , contra la Resolución administrativa objeto del presente, la cual anulamos.

3º) Reconocemos el derecho del recurrente Don Carlos Antonio , a que le sea evaluado de nuevo el supuesto práctico realizado en el desarrollo de la convocatoria de autos teniendo en cuenta el informe pericial aportado a las actuaciones y los fundamentos de la presente Sentencia.

4º) Para el caso de que el recurrente Don Carlos Antonio , llegue a superar el proceso selectivo, se procederá a su nombramiento y al reconocimiento de todos los efectos económicos y administrativos con carácter retroactivo al mismo momento en que fueron nombrados sus compañeros de convocatoria.

5º) Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 03 de mayo de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.