Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 262/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2123/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 2123/2019
SENTENCIA NÚM. 262 DE 2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO SANTANDREU MONTERO
MAGISTRADOS
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el rollo de apelación número 2123/2019, dimanante del procedimiento de autorización de entrada
número 546/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Granada,
de cuantía indeterminada, siendo parte apelante DOÑA Marta , representada por el procurador de los
tribunales Don Enrique Román Fernández, y dirigida por el letrado Don Rafael Martínez de las Heras; y parte
apelada, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, AGENCIA DE VIVIENDA Y
REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA ('AVRA'), representada por el procurador de los tribunales Don José Juan
Peral Gómez, y dirigida por la letrada Doña María José Lechuga Báez; y el MINISTERIO FISCAL, a través de
su representante.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha 19 de diciembre de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por las parte apeladas escritos de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto de fecha 19 de diciembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, en cuya parte dispositiva, en lo que interesa, se resolvió: ' Autorizar a AVRA, Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (antes EPSA, Empresa Pública del Suelo de Andalucía) para la ejecución forzosa de la resolución de desahucio firme de 2 de mayo de 2018, que no ha sido recurrida en la que se requiere a doña Marta para el cumplimiento voluntario del desahucio de la vivienda de protección oficial sita en CALLE000 NUM000 de Granada, y propiedad de AVRA con auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, si fuere necesario, debiendo dar cuenta a este Juzgado, la Administración actuante, de la diligencia, una vez que se haya llevado a cabo, con indicación del día y hora de comienzo y terminación de la misma .



SEGUNDO.- La parte apelante, como sustento del recurso de apelación, arguye, en primer lugar, que no constan en las actuaciones que se haya notificado el presente desahucio administrativo ni a la recurrente ni a los familiares que conviven con la misma, pese a que son conocidos de la AVRA (apartados primero y segundo del recurso de apelación). Dice que se oculta de contrario que en la vivienda convive su hijo menor de edad, Casiano , que tenía 11 años de edad cuando se formalizó el contrato de arrendamiento en fecha 17 de diciembre de 2014, que entró en vigor el día 1 de enero de 2015. Añade que tampoco se ha dirigido el desahucio frente a su sobrina, Amparo , que reside en la citada vivienda con sus hijos menores de edad, tal y como conoce la propia AVRA.

Considera la recurrente que ha sufrido indefensión, toda vez que no ha conocido la existencia del procedimiento administrativo sancionador (sic) dirigido contra ella, habiéndosele privado del derecho a utilizar todos los medios adecuados dirigidos a su defensa. Y concluye que la resolución de desahucio es nula de pleno derecho, además de inmotivada, por haberse dictado lesionando el derecho de defensa y prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62 1 a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, a la sazón vigente), ya que la Administración procedió a la notificación edictal sin concurrir los requisitos previstos para ello ex artículo 58 de la mencionada Ley 30/1992 (apartado tercero del recurso de apelación).

Defiende que, en el presente caso, no concurre ninguno de los supuestos del artículo 59.4 de la Ley 30/1992 (apartado cuarto del recurso de apelación). Concretamente, se refiere a las irregularidades que ha cometido la Administración en el procedimiento concernido: 1º.- Todas las notificaciones, al parecer, obran en el expediente de desahucio, se han realizado edictalmente.

2º.- El acto administrativo de desahucio administrativo adolece de los defectos señalados causantes de su nulidad.

3º.- No es cierto que la recurrente no se encuentre en su domicilio.

4º.- Proceden a la notificación edictal sin haber actuado la Administración autonómica de manera diligente en la notificación, siendo esta forma de notificación excepcional.

5º.- Consta que la AVRA conocía perfectamente que la recurrente estaba enferma y que se ausentaría momentáneamente de su vivienda mientras procedía a su curación, pues estuvo en diversas reuniones, tal como así lo manifiestan en su escrito de demanda.

Finalmente, cita los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, proporcionalidad, non bis in idem y presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal, por su parte, sostiene que el auto recurrido se ajusta plenamente a derecho, tal y como se razonó en el informe de 1 de octubre de 2018, en el que, con cita del artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, alegaba que, en esta clase de procedimiento, la decisión judicial que se insta no comprende un control de la legalidad administrativa, sino que debe limitarse a garantizar que la entrada solicitada es necesaria para la ejecución del acto cuya apariencia de legalidad surge del expediente administrativo dictado por la autoridad competente en ejercicio de sus competencias propias.

La Administración afirma que las notificaciones se han realizado por edictos tras dos intentos fallidos practicados en el domicilio. Tras la instrucción del procedimiento debidamente notificado en todas sus fases, señala su letrada, se dicta resolución por la que se acuerda la resolución contractual del arrendamiento y el desahucio. Dicha resolución fue notificada por edictos, en concreto mediante publicación en el BOJA el día 18 de junio de 2018 y BOE de 19 de junio de 2018. Asimismo, y previa publicación mediante edictos, se realizaron dos intentos de notificación en el domicilio, en concreto los días 29 de mayo de 2018 a las 10 horas, y 1 de junio de 2018, a las 18,14 horas, siendo infructuosos. Es por ello, sigue exponiendo, que no puede ponerse en cuestión que el acto administrativo devino firme y cuya ejecución declara el auto objeto de recurso.



TERCERO.- La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE, quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización -sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta. Es, además, preciso ponderar si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa El Tribunal Constitucional, en sentencia de su Sala Segunda 188/2013, de 4 de noviembre de 2013, dejó dicho cuanto sigue: '... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: 'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible . Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado . Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...'.

El núcleo del recurso de apelación reside en la indefensión que, a juicio de la parte apelante, le causaron las notificaciones edictales, de modo que no pudo hacer alegaciones. Ello engarza con las formalidades exigidas en el artículo 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Su apartado 2 señala la forma de la notificación en papel y su artículo 44 prevé que, cuando intentada ésta, no se hubiese podido practicar, se autoriza a que aquélla -la notificación, se entiende- se haga por medio de un anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado y, facultativamente, en otros boletines oficiales.

Consta en el expediente administrativo dos notificaciones infructuosas en el domicilio concernido, realizadas con las formalidades legales, de manera que la excepcional y subsidiaria edictal era ajustada a derecho (vid.

folios 39 y 40).

Pues bien, sin necesidad de requilorio alguno, hemos de desestimar el recurso de apelación. En efecto, la entrada en la vivienda cedida en arrendamiento a la apelante para la ejecución del acto administrativo que puso fin al procedimiento de recuperación posesoria tenía como presupuesto la firmeza del mismo, y es lo cierto que dicho acto era plenamente ejecutivo ex artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, al no haber sido suspendida su ejecución en vía administrativa conforme al artículo 117.2 del citado cuerpo legal, ni en sede jurisdiccional de acuerdo con los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Deben quedar fuera del debate las cuestiones que no tienen que ver con la estricta legalidad formal del procedimiento en que recayó el acto firme cuya ejecución solicitó la Administración, por exceder de los estrechos contornos de esta clase de procedimiento judicial, en el que, según constante jurisprudencia, al juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Ello comporta la expulsión de las cuestiones que no se atienen al indicado límite.

Por lo demás, hemos de subrayar que el procedimiento en que se acordó la entrada en el domicilio no tiene naturaleza sancionadora, por lo que, además de que no es procedente aducir la vulneración del principio de presunción de inocencia, el resto de los principios argüido por la parte apelante se antoja meramente retórico en el presente caso, debiéndose, por último, dejar constancia de que el requerimiento de desalojo de la vivienda cursado por la AVRA se dirigió a la titular arrendataria, siendo, pues, innecesarias las notificaciones y requerimientos a terceras personas que no tenían habilitación ni título alguno para poseer la vivienda.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO.- Las costas causadas en este instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien los honorarios de letrado, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, se limitan a la cantidad de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marta contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada de fecha 19 de diciembre de 2018, de que más arriba se ha hecho expresión, el confirmamos por ser ajustado a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en este recurso de apelación, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024212319, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.