Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 263/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1068/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1068/2016

SENTENCIA NUMERO 263/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 06.10.2016 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 184/2015 .

Son parte:

-APELANTE: Pedro Antonio y Abel , representados por el procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por el letrado D.ROBERTO GOMEZ MENCHACA.

-APELADO: OSAKIDETZA, representado por el procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada DÑA.ANA ZAMARRIPA ELUA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pedro Antonio y Abel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/4/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por don Pedro Antonio y por don Abel se recurre en apelación la sentencia de 6 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administración nº 2 de Bilbao, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que se ha vulnerado el principio de inmediación, por lo que la sentencia apelada es nula; que el perito que ha hecho el informe presentado por Osakidetza es un médico generalista, en tanto que el presentado por los apelantes lo realizó una oncóloga, procediendo a efectuar una crítica del primero de estos informes; y que el caso es de complejidad lo que debería haber llevado, al menos, a no efectuar expresa imposición de las costas del proceso por parte de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por los recurrentes al considerar, en su fundamento de derecho 4º y 5º; que: 'CUARTO.- La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000 , en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional'.

En el caso concreto que nos ocupa hay que destacar :

En primer lugar el informe pericial aportado por la parte demandante, de la Dra Fermina en la que señala que La enferma presenta cuadro clínico de dolor lumbar importante desde el año 2012 que precisa de consulta en multiples ocasiones en servicio de urgencias del hospital san Eloy debe ser valorada por el servicio de traumatología. Sigue señalando el informe que finalmente es etiquetada como afecta de patología de fibromialgia y es controlada por la Unidad del Dolor .

La paciente no precisa de consultar al servicio de urgencias hasta noviembre de 2013 , que inicia de nuevo un dolor importante a nivel columna lumbar , posteriormente en abril de 2014 debe consultar en dos ocasiones seguidas tres días también por dolor lumbar y costal bilateral de tal magnitud que incluso aumenta con inspiración , sin embargo se le da de alta sin diagnostico definitivo catalogándose como una lumbalgia mecánica en una paciente afecta de fibromialgia .

No es hasta finales de mayo de 2014 y por el especialista de reumatología que orienta correctamente a la enferma , derivándola de forma urgente al Hospital de Cruces llegándose al diagnostico de neoplasia a nivel colonico y de mama con metástasis hepáticas múltiples .

Concluye que se ha producido un retraso en el diagnostico de cinco meses desde que la enferma consulta en noviembre de 2013 y posteriormente en abril de 2014 , catalogándose como un simple cuadro de dolor lumbar mecánico en una enferma con fibromialgia facilitándole el crecimiento tumoral sin diagnostico y la diseminación metastasica y evitando el disfrute de un tratamiento oncológico .

Desgraciadamente y por fallo hepático la enferma es exitus el 24 de junio de 2014 sin poder haber iniciado tratamiento oncológico alguno.

Examinando el expediente administrativo consta que en el Informe de la dirección General de Osakidetza en el que vistas todas las actuaciones efectuadas en el expediente administrativo historias clínicas e informes médicos se indica:

En cuanto a la asistencia prestada por la Unidad de Dolor del Hospital de San Eloy a la paciente que presenta un cuadro doloroso a nivel de zona lumbar detrás del cual se encuentra una patología a nivel de columna vertebral en dicha zona con un cuadro doloroso generalizado que pudiera ser compatible con criterios diagnósticos de fibromialgia y que es remitida a dicha unidad , no para completar o rediagnosticar a la paciente sino para tratar de controlar el dolor que no se controlaba con el tratamiento habitual.

Señala que se puede afirmar que tanto el tratamiento farmacológico prescrito en dicha Unidad, como el tratamiento de infiltraciones epidurales caudales que se prescribieron y aplicaron se encuentran en los habituales para estos casos como el que nos ocupa por lo que no se puede considerar de ningún modo que la atención prestada por esta Unidad se haya apartado de la lex artis ad hoc , ya que ni su actuación ha sido desencadenante de la aparición de ninguno de los dos procesos neoplásicos que acabaron con la vida de la paciente , ni en ningún momento de las varias consultas que tuvo la misma en esta Unidad ha quedado de manifiesto que la paciente comentara o presentara signos y síntomas ni sugestivos ni indiciarios de la presencia en su organismo de estos dos procesos cancerígenos.

En cuanto a la asistencia prestada por el Servicio de Urgencias del Hospital San Eloy señala que la paciente es vista en este servicio en tres ocasiones todas ellas con posterioridad a la que fuera vista por la Unidad de Dolor resultando el motivo de la consulta y que se recoge en los respectivos informes de alta ' dolor lumbar' 'dolor lumbar derecho' y 'dolor en las costillas'. Solo en la primera se realiza un análisis de orina en ninguna de ellas se realiza un análisis de sangre siendo una de los motivos que expone el reclamante en la que funda su reclamación diciendo que si se hubiesen practicado dichas analíticas de sangre, quizá pudiera haberse detectado en el parámetro conocido como Proteina C reactiva2 se encontraba elevado y haber generado en los médicos la sospecha de algún proceso neoplásico se encontraba presente en el organismo de la paciente.

El informe de la Dirección de Osakidetza señala que a estas afirmaciones solo cabe responder 1º que la asistencia en cualquier servicio de Urgencias tiene que ir encaminado a determinar si los síntomas y signos que presenta la paciente requieren atención urgente especializada porque pongan en riesgo cierto la vida de esa persona , no siendo esta la circunstancia de la paciente , lo que procede es intentar determinar si estos signos o síntomas pueden ser indicativos de una u otra enfermedad o padecimiento de los que pueda haber estado sufriendo el paciente en momentos anteriores y próximos de su vida y que puedan explicar los sufridos y que presenta en ese momento . por lo que en este caso la paciente con una larga historia de dolor crónico lumbar acude al Servicio de Urgencias toda vez que su larga historia clínico asistencial de esta mujer justificaba perfectamente o cuadros clínicos que le llevaron a solicitar asistencia en un servicio e urgencias . 2º que estos cuadros clínicos de dolor lumbar en ningún caso determinan la necesidad de realizar analíticas sanguíneas de forma preceptiva pues un dolor lumbar no altera ningún parámetro sanguíneo , por lo que los médicos que le atendieron en el servicio no han incumplido los principios rectores de la lex artis ad hoc .

3º La proteína C reactiva no es ninguna proteína especifica de ningún proceso canceroso . fundamentalmente es un parámetro de medición de los procesos inflamatorios del organismo especialmente de origen reumático y que también se puede encontrar alterada o no , entre otros en algunos procesos de cáncer , pero, en modo alguno puede establecerse que la no solicitud de determinación de este parámetro en este caso sea responsable de apartarse de los principio de la lex artis hasta el punto de ser causa del retraso en el diagnostico de los procesos de cáncer de mama y de cáncer de colon que acabaron con la vida de la paciente.

El informe de la inspección médica ( folio 474 del expediente administrativo) señala que fue adecuada la asistencia prestada a los cuadros clínicos síntomas y signos que presentaba la paciente en esos momentos y que se encontraban relacionados con su historial clínico patológico por lo que su atención no revestia la necesidad de practicar mas pruebas diagnosticas que las que se le hicieron.

Los procesos cancerosos uno de colon ascendente no se manifestó hasta que la paciente presentó un cuadro de dolor abdominal e hipocondrio derecho acompañado de pérdida de peso y alteraciones analíticas diagnosticado todo ello en el mes de mayo por su medico de familia y por el especialista en reumatología quien le remitió rápidamente al Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces donde además se le descubrió otro proceso canceroso hasta entones oculto , con presencia de metástasis hepáticas que produjeron insuficiencia hepática que desencadeno la muerte de la paciente.

Concluye la Inspección Médica que la actuación de los servicios médicos fue acorde con los principios de la Lex artis ad hoc.

El informe pericial aportado por Osakidetza en el presente procedimiento del Dr Don Esteban en sus conclusiones medico legales señala que

La sra Purificacion sufría en el momento de los hechos los siguientes antecedentes patológicos : Lumbalgia crónica desde al menos 1993 mamas fibronodulares desde 1995 y fibromialgia

Que el cuadro de lumbalgia no guarda ninguna relación con los procesos cancerosos que posteriormente ocasionaron su fallecimiento .

La asistencia médica prestada por los diversos servicios asistenciales que intervinieron , en especial los Servicios de Urgencias y la Unidad de dolor del Hospital San Eloy , fueron adecuados al caso que nos ocupa cumpliendo los principios de la Lex artis as hoc , al realizarse las exploraciones complementarias necesarias para el caso que nos ocupa , así como las orientaciones diagnosticas y tratamientos realizados los habituales para este caso . La paciente falleció como consecuencia de una insuficiencia hepática por infiltración masiva secundaria a carcinoma de mama y un carcinoma de colon .

Ninguna de las causas de la muerte guarda relación con los diagnosticos y tratamientos recibidos como consecuencia de su lumbalgia crónica .

La sintomatología sistémica ( astenia, anorexia, y adelgazamiento) comenzó en el mes de abril constando la primera referencia a ella en el informe de ingreso hospitalario el mes de mayo . Durante dicho ingreso , de forma incidental se descubrió el cáncer de mama que a la larga se demostró ser causante de las metástasis hepáticas que provocaron la insuficiencia hepática y posterior fallecimiento.

QUINTO.- La parte demandante argumenta como motivo de la vulneración de la lex artis que el diagnostico realizado a la sra Purificacion de cáncer de colon con metástasis hepáticas , se realizó tardiamente en un momento que la enfermedad estaba muy avanzada y prácticamente no se pudo dar ningún tratamiento curativo o con intención de remisión temporal con calidad de vida aceptable

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la asistencia sanitaria a la paciente Sra Purificacion

Se comparte por esta Juzgadora la tesis de la Administración demandada de la no existencia de responsabilidad patrimonial por los siguientes argumentos:

1. Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos y atendiendo a los criterios de la sana crítica según determina el artículo 348 LEC , de aplicación supletoria en el presente supuesto, se estima más ajustada a la realidad médica y jurídica que nos ocupa, el informe del perito de la demandada (ratificado judicialmente y sometido a contradicción por las aclaraciones realizadas por las partes), y coincidente con el informe de la inspección médica por los siguientes razones:

2. La especialidad del doctor que realiza el dictamen pericial aportado por la parte demandada es acreditada como jefe del Servicio de Urgencias de mas de 22 años ya que en este caso se esta juzgando la actuación de los servicios de urgencia del Hospital de San Eloy

3. Las conclusiones de la Doctora Fermina señala que se produce un retraso en el diagnostico de 5 meses sin embargo no motiva suficientemente la incorrecta asistencia prestada y las pruebas realizadas en el Hospital de San Eloy dadas las dolencias que presentaba la paciente y por las que estaba tratándose la enferma y los síntomas que presentaba cuando acudió al Servicio de urgencias

la doctora Fermina considera correcta la asistencia prestada y las pruebas realizadas hasta el mes de diciembre de 2012 En las aclaraciones al dictamen pericial , añade conclusiones que no constan en el informe señalando que con anterioridad a diciembre de 2013 cambia el dolor , señalando que aun cuando puede encajar como diagnostico la fibromialgia al existir dolores en múltiples puntos no existe prueba objetiva para realizar el diagnostico de fibromialgia, cambio de dolores que no ha reflejado en su informe sin embargo con ello no se motiva ni se acredita la existencia de una violación de la lex artis , no tuvo, ni se ha demostrado la existencia una neoplasia de columna ni lesiones oseas que pudieran ocasionar el dolor que padecía la paciente cuando acudió a urgencias, asi también lo afirma el dr Esteban que no existían metástasis vertebrales , por lo tanto el dolor lumbar no se relaciona con los procesos neoplásicos que ha padecido. Ni tampoco se justifica la necesidad de efectuar una analítica de sangre para ver la proteína PCR ya que esta se encuentra en todo proceso inflamatorio no siendo consustancial a un proceso neoplásico en el que puede o no estar alterada

Y por otra parte, el dictamen pericial de la demandada afirma que no se ha producido una violación de la lex artis, en la aclaración a su informe el Perito D Esteban entiende que en el momento de ser atendida la paciente en noviembre de 2013 , no hubo ningún signo de alarma o criterio de gravedad no había síntomas que hiciera pensar la necesidad de realizar pruebas complementarias . Asi de la anmenesis y de la exploración física se llega a la conclusión de que se está ante una lumbalgia de las mismas características que tenia con anterioridad.

En este caso los síntomas de la paciente fueron referidos por ella la primera vez en mayo de 2014 como pérdida de peso , hiporexia , sensación distermica y escalofríos.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.'

TERCERO.-Que la primera cuestión que se plantea en la apelación es la relativa a que la parte apelante aduce que se ha vulnerado el principio de inmediación, lo que lleva a la nulidad de la sentencia. Señala que las pruebas fueron practicadas por la Magistrada Sra. Artaza y la sentencia fue dictada por doña Fermina Pita Rasilla.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de rechazar la existencia de vicio de nulidad en la sentencia por el motivo alegado (así, sentencia de esta sala 212/2014, de veinte de marzo ). Y es que el recurso no tiene en cuenta que el procedimiento seguido para llegar a la sentencia impugnada no es otro que el ordinario, regulado en los artículos 43 y siguientes de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa. En este procedimiento, el artículo 62 del indicado texto legal prevé la posibilidad de que las partes soliciten la celebración de vista, la presentación de conclusiones escritas o la declaración del pleito concluso para sentencia. Esta solicitud se ha de introducir mediante otrosí en los escritos de demanda o de contestación o mediante escrito presentado en el plazo de tres días desde la notificación de la diligencia de ordenación a través de la cual se declara concluso el período de prueba.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente, en su escrito de demanda, y la demandada, solicitaron el trámite de conclusiones escritas, pero no la celebración de vista. Y esta petición fue atendida. De tal modo que no se celebró la vista a la que se refiere el artículo 62.1 de la Ley 29/1998 . Ello supone que no era forzoso que la redacción y firma de la sentencia se realizaran por el juez inicial. De tal modo que su sustitución en la fase de conclusiones no supone la nulidad de la sentencia, habida cuenta de que esta norma procesal no es aplicable a los procedimientos ordinarios en que se opta por la presentación de conclusiones escritas. Por el contrario, la exigencia de la inmediación sí es aplicable al procedimiento abreviado, en razón de la preponderancia de la oralidad. Así, en este caso, tras la celebración de la vista, en el plazo de diez días, el juez debe dictar sentencia. De tal modo que se falla tras la celebración de una vista; lo que no sucede en el procedimiento ordinario. La conclusión es que en los procesos contencioso ¿ administrativos, el tipo de procedimiento es determinante a la hora de decidir sobre la aplicación del artículo 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo lo expuesto lleva necesariamente a rechazar la petición de declaración de nulidad de la sentencia contenida en el recurso de apelación planteado.

CUARTO.-Que la segunda cuestión que se plantea en la apelación se refiere a que la pericial aportada por Osakidetza la ha realizado un médico generalista en tanto que la presentada por la parte actora la ha efectuado una oncóloga, entendiendo los apelantes que ha de referirse este segundo informe.

Al respecto, la Sala ha de efectuar una doble consideración. En primer lugar, que uno de los elementos fundamentales cara al enjuiciamiento de este recurso fue la asistencia prestada por el Servicio de Urgencias del Hospital San Eloy y, siendo el médico autor del informe de Osalidetza jefe de un Servicio de Urgencias, es una pericial plenamente válida. Ha de hacerse notar que al enjuiciar un acto médico en un servicio de urgencias ha de partirse de la actuación de esta clase de servicios y las circunstancias y forma de trabajo de los mismos más que determinar cuál hubiese sido la actuación de un especialista ( en este caso, en oncología) fuera del ámbito de un servicio de urgencias.

Por otra parte, el informe del Dr. Esteban es completo y correcto y analiza con precisión la problemática planteada.

El informe de la Dra. Fermina es también de interés pero, coincidiendo con la valoración que del mismo efectuaría la sentencia de instancia, no motiva suficientemente por qué considera, en el ámbito de actuación de un servicio de urgencias, incorrecta la atención dada a la paciente. Y más si se parte de la sintomatología presentada por aquélla.

Ello hace que la Sala comparta la valoración de la prueba efectuada por la sentencia apelada en su fundamento de derecho 5º. En consecuencia, este motivo del recurso no podrá prosperar.

QUINTO.-Que también se plantea en la apelación que, dada la complejidad del asunto, no hubiesen debido imponerse las costas de la instancia a la parte recurrente.

El art.139 Ley 29/1998 prevé, como regla general, la imposición de costa a la parte cuyas pretensiones hayan sido rechazadas, pero cabe exonerar de tal imposición si el caso presentara 'serias dudas de hecho o de derecho'

Pues bien, en este caso, la Sala entiende que podrían generarse dudas de hecho ante la presencia de dos informes contradictorios y fundamentados lo que hubiese debido llevar a que no se efectuase expresa imposición de costas. Por consiguiente, este motivo de la apelación habrá de prosperar.

SEXTO.-Que, al estimarse en parte el recurso de apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art.139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Pedro Antonio Y POR DON Abel CONTRA LA SENTENCIA DE 6 DE OCTUBRE DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BILBAO, DEBEMOS :

1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO A UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS, NO PROCEDIENDO EFECTUAR EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS MISMAS EN PRIMERA INSTANCIA.

2º) CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA EN EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS.

3º) NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1068 16, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.