Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1231/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:12040-45-3-2017-0001189
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 001231/2017
Sobre: Recursos de Apelación contra Autos
De: D/ña. Leopoldo
Procurador/a Sr/a. BREVA SANCHIS, RAFAEL
Contra: D/ña. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CASTELLON
Procurador/a Sr/a.
En la Ciudad de Valencia, a 15 de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 263/2018
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1231/2.017, en el que ha sido parte apelante
el Letrado D. DAVID BARACHINA GIL en nombre de D. Leopoldo , representado por el Procurador D.
RAFAEL BREVA SANCHIS, y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Castellón, no personada en
esta instancia , siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Castellón con el número 352/2.017, a instancias de D.

Leopoldo , contra la Administración del Estado, con fecha 6 de septiembre de 2017 recayó Auto nº 283/2017 , cuya Parte Dispositiva literalmente dice: ' Archívense las presentes actuaciones sin más trámite'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, que no formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 6 de marzo de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra el Archivo de las actuaciones acordado por no subsanar el requerimiento de acreditar el Letrado actuante la representación procesal, invocando la parte apelante la nulidad del proceso por no haber sido requerido de subsanación el interesado.



SEGUNDO.- Esta cuestión ha sido objeto ya de previo pronunciamiento, reiterado, por parte de esta Sala y así, en sentencias como la 419/10 de 1 de julio, recaída en recurso de apelación 19/10 señalábamos que: '

SEGUNDO.- Debemos destacar que esta cuestión ha sido objeto de pronunciamientos previos por esta misma Sala y así, el Pleno de la misma en sentencia de siete de julio de 2000 , en autos de recurso de Apelación 276/00 vino a establecer: '

TERCERO.- Se invoca en este recurso, como hemos dicho, el artículo 6 de la Ley 1/96 de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , que establece que este derecho '...comprende las siguientes prestaciones:...3.

Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso.' Este precepto, por tanto, lo único que establece es que la defensa y representación que se lleve a cabo por abogado y procurador, serán gratuitas, no que la designación, suponga, por sí misma, el otorgamiento de poderes de representación procesal.

Acudiendo a las normas generales del procedimiento, el artículo 3 de la LEC establece que 'La comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y con poder declarado bastante por un Letrado. El poder se acompañará precisamente con el primer escrito, al que no se dará curso sin este requisito, aunque contenga la protesta de presentarlo.' Esta situación, no obstante, se modificó con la Ley Orgánica del Poder Judicial que estableció en su artículo 281 , tras proclamar que el Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, que '3. La representación en juicio podrá conferirse en todos los procedimientos mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado o Tribunal que haya de conocer del asunto.' Es decir, que existen exclusivamente dos formas de otorgar la representación procesal: mediante poder al efecto, otorgado ante Notario o bien mediante el otorgamiento apud-acta ante el Secretario del Juzgado o Tribunal que vaya a conocer del asunto.' ...

Este mismo criterio ha sido mantenido también por el Tribunal Supremo y así, entre otras y como más reciente, la STS de 30-12-08 establece que: '
PRIMERO.- Conviene recordar al Letrado apelante que quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, luego para iniciar un proceso en nombre y por cuenta de otro (sea, o no, Letrado) lo primero que hay que acreditar es que se actúa por cuenta y en nombre del legitimado y ese mandato representativo (salvo que se ostente una representación legalmente conferida, circunstancia que aquí no acontece), para que tenga virtualidad procesal, ha de conferirse mediante poder otorgado ante Notario ( art. 24 de la LEC , de aplicación supletoria, disposición Final Primera LJCA ) y, sí el mandante reside en el extranjero, en el Consulado de España en el país de residencia, pues conforme al art. 5 .f) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1962 (en vigor desde el 19 de marzo de 1967) en relación con el Anexo III del Decreto de 2 de junio de 1944 , que aprueba el Reglamento Notarial, es función consular actuar en calidad de notario, o mediante comparecencia ante el Secretario Judicial que conozca o vaya a conocer del pleito si esa representación en juicio se otorga a los profesionales que tienen reconocido poder de postulación, o bien, dado que en los procesos seguidos ante los órganos jurisdiccionales unipersonales no es preceptiva la representación técnica ( art. 23.1 LJCA ), bastaría con que se firme la demanda, por el propio afectado por la Resolución.

El Letrado ya sea designado, o no, por el turno de oficio- no tiene otra función en el proceso que la propia de su profesión ( arts. 542.1 LOPJ , 31.1 LEC y 1.1 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/01, de 22 de junio): dirección y defensa de la parte en el proceso y asesoramiento y consejo jurídico, siempre, claro está, supeditado a la voluntad y decisión de quien decide iniciar el proceso y al que defiende. Y la falta de ese mandato representativo no puede ser suplida por la designación de un Procurador de turno de oficio, pues, aparte de que no procede tal designación al no ser preceptiva su intervención y que la solicitud debería realizarla el propio interesado o un tercero con mandato representativo de aquél (previa justificación, en todo caso, de la insuficiencia de medios económicos en los términos legalmente establecidos por la Ley 1/96 ), es que el Procurador designado por el turno de oficio no tiene otro cometido que el de integrar la incapacidad de postulación (desde la vertiente de representación procesal) de quien, siendo el titular del derecho de acción o a la tutela judicial efectiva, ha impetrado ésta en la forma y con los requisitos legalmente exigidos por las Leyes procesales. Es el representante procesal del recurrente (una vez haya ejercido su derecho de acción) en su actuación ante los órganos jurisdiccionales, pero no ostenta mandato representativo de clase alguna del titular de la acción que le habilite para iniciar el proceso o subsanar ese defecto de representación sustantiva, salvo, claro está que aquél se lo otorgue específicamente en la forma a la que más arriba aludíamos.

Por tanto, al no haberse subsanado el esencial defecto de representación, es absolutamente correcta la decisión del Juzgador de Instancia, sin que padezca ningún derecho del ciudadano extranjero cuya voluntad impugnatoria no consta en ningún momento, siendo el único legitimado para iniciar el proceso, circunstancia esencial que aquí no acontece y sigue sin concurrir al interponerse el recurso de apelación, motivo por el que, a juicio de esta Sala y Sección, incurría en idéntico vicio, por lo que, en puridad, debió haber sido también inadmitido a tramite en cuanto el Letrado no estaba legitimado para interponer dicho recurso y seguía sin acreditar la representación del ciudadano extranjero en cuyo nombre decía actuar. Al efecto no está de más recordar los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de esta cuestión: No resulta riguroso ni formalista entender que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre el recurso contencioso- administrativo, como se deduce de lo dispuesto en, entre otros preceptos, los arts. 542.1 y 543.1 LOPJ y en el párrafo primero del art. 15 LAJG , así como, habida cuenta de que el demandante no posee la nacionalidad española, de lo previsto en el art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social.. (Providencia de la Sección Segunda de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006 ).' Estos criterios determinaron que, como invoca el apelante, se anularan las actuaciones y se formulara el requerimiento al interesado, postura que se vio modificada por el Auto del Pleno de la Sala de fecha 18.1.11, recaído en recurso de Apelación 2014/10 en que se estableció lo siguiente: 'Resulta de especial relevancia lo resuelto por Tribunal Constitucional al poner de relieve que al interponer la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto de acuerdo con apartado 3 del artículo 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal y ahora el Secretario ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo artículo, entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente, con las consecuencias previstas en el mismo apartado en caso de no subsanación de pronunciamiento sobre el archivo de las actuaciones.

Asímismo resulta relevante la redacción dada al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL acerca del Derecho a la asistencia jurídica gratuita. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009) Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles....

En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen. A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

No deja lugar a dudas sobre la exigencia de voluntad expresa del extranjero que insta la tutela judicial ante los tribunales, interponiendo recurso de acuerdo con lo previsto en la LEC y a la necesidad de que el letrado que insta la tutela judicial en nombre y por cuenta de otro, aun siendo un abogado designado de oficio, deba acreditar que actúa por cuenta y en nombre del legitimado para instar la tutela judicial, ya que es el afectado por la resolución administrativa que se impugna quien debe conferir ese mandato representativo.

Y las consecuencias de no acreditar por quien ha interpuesto el recurso contencioso administrativo la representación del supuesto recurrente, sin atender el requerimiento para subsanar este defecto de comparecencia, no pueden ser otras que la inadmisÍon del recurso contencioso administrativo y el archivo de las actuaciones, por lo que procede tener por terminado este procedimiento (...) Los anteriores pronunciamientos no agotan la controversia, al asumirse de forma contradictoria respecto a la argumentación principal, la necesidad de subsanación, aduciendo que el requerimiento debió realizarse al interesado para que este otorgase la representación al letrado en lugar de requerir al propio letrado.

Sin embargo, el recurso ha sido interpuesto por la letrado basándose exclusivamente en la designación efectuada por la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita y la interesada no ha comparecido ante el juzgado.

Y por ello no existe elemento objetivo alguno que permita afirmar que el recurso fue interpuesto por la persona legitimada para ello afectada por la resolución administrativa, ya que no hay acto procesal alguno del mismo y, en el antedicho contexto, resulta conforme a Derecho requerir a quien se atribuye la condición de representante que la acredite (...) A la vista de las precedentes consideraciones, esta sala ha procedido a unificar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada, en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA , por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto'. En consecuencia, procede igualmente la desestimación del presente recurso de apelación'.

Y siendo este el criterio de la Sala en Pleno desde la citada Resolución, procede desestimar el presente recurso de apelación por cuanto se ha expuesto.



TERCERO .-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo, si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) Se desestima el recurso de Apelación interpuesto por el Letrado D. DAVID BARACHINA GIL, en nombre de D. Leopoldo , contra el Auto nº 283/2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en fecha 6 de septiembre de 2017 , en el recurso Procedimiento Abreviado nº 352/17, confirmando el mismo.

2) Se imponen las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando cele¬brando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.