Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 263/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 988/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 988/2018

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 263/2019

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª PAULA PLATAS GARCÍA

En Bilbao, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 988/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución de 14-09-2018 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación 64/ 2017 interpuesta por Nexus Energía S.A. contra la Resolución de 28-12-2016 del Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria que dio de alta a la recurrente en la Matricula del IAE (ejercicio 2016) en los epígrafes 659.9 y 655.2. y aprueban las correspondientes liquidaciones.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: NEXUS ENERGIA S. A., representada por la procuradora D.ª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y dirigida por la letrada D.ª ANA MARÍA ROJAS MARTÍNEZ.

-DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, representada y dirigida por letrado/a de la ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ARABA-ALAVA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 04 de diciembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU, actuando en nombre y representación de NEXUS ENERGÍA, S. A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 14-09-2018 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación 64/ 2017 interpuesta por Nexus Energía S.A. contra la Resolución de 28-12-2016 del Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria que dio de alta a la recurrente en la Matricula del IAE (ejercicio 2016) en los epígrafes 659.9 y 655.2. y aprueban las correspondientes liquidaciones; quedando registrado dicho recurso con el número 988/2018.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 06 de mayo de 2019 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 20 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 26 de septiembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 14-09-2018 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación 64/ 2017 interpuesta por Nexus Energía S.A. contra la Resolución de 28-12-2016 del Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria que dio de alta a la recurrente en la Matricula del IAE (ejercicio 2016) en los epígrafes 659.9 y 655.2. y aprueban las correspondientes liquidaciones.

La Resolución de 14-10-2014 del mismo órgano municipal había acordado el alta de la recurrente en del IAE los mismos epígrafes: 659.9 ('comercio al por menor de otros productos no especificados en esta agrupación, excepto los que deben clasificarse en el epígrafe 653.9) y 655.2 ('comercio al por menor de gases combustibles de todas clases'), en los ejercicios 2014-2015 y 2015, respectivamente.

La Resolución de 13-05-2016 del OJAA desestimó la reclamación 332/ 2014 presentada contra la Resolución del Ayuntamiento de Vitoria que se acaba de citar, salvo la clasificación en el epígrafe 655.2 de la Tarifa del IAE por haber cesado la reclamante en el ejercicio de la actividad incluida en ese apartado desde Abril de 2013,

Nexus Energía S.A interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del OAJA que se acaba de mencionar, que fue desestimado por la sentencia dictada por esta Sala el 7-06-2017 en el procedimiento 445/ 2016.

La Resolución del OJAA recurrida en este procedimiento reproduce los fundamentos de la dictada con fecha 13-05-2016 en la reclamación 332/ 2014, salvo en lo referente al alta en el epígrafe 655.2.

SEGUNDO.-El recurso contencioso se funda en los motivos siguientes:

1.- La recurrente comercializa energía eléctrica y gas natural a consumidores finales mediante el acceso a las redes de distribución, a cambio de un peaje como mandatario o sustituto del consumidor, en su caso, y con total independencia de la actividad de distribución.

2.- La recurrente no realiza la actividad de comercialización y energía eléctrica en el municipio de Vitoria porque no tiene ningún establecimiento en ese término, sino en el de otros municipios de España (Regla 5ª, letra b del subapartado A del apartado 2 de la Instrucción aprobada por el Decreto Foral Normativo 573/ 1991 de 23 de julio, de Álava). Consultas Vinculantes V1933-09 de 2 de septiembre y V0602-16 de 15 de febrero.

3.-La inaplicación de la Regla- especial- 5ª. 2 b) del RDL de Tarifas e Instrucción del IAE, referida a las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica a la actividad de comercialización de ese producto por el hecho de que en la misma se utilicen las redes de distribución, amén de no tener el comercializador responsabilidad sobre el mantenimiento de esas redes y tampoco relación directa con el distribuidor sino, en su caso, en nombre del consumidor. Idem, inaplicación al caso de la Consulta Vinculante V3102-15 de 14 de Octubre de la DGT. Vs. otras Consultas evacuadas por el mismo órgano respecto a otras actividades que presentan una problemática similar en punto a la determinación del lugar de realización 8 V2564-05 de 27 de diciembre; V0898-06 de 10 de Mayo; V0140-11 de 28 de enero)

4.- La falta de competencia del Ayuntamiento de Vitoria para regularizar la situación de la recurrente como contribuyente en el IAE. Clasificación de la actividad ejercida sin local en ese término municipal en el epígrafe 663.9 ('comercio al por menor fuera de un establecimiento comercial permanente de otras clases de mercancías n.c.o.p.) y por cuota anual; ergo la competencia de la AEAT de Cataluña por tener la recurrente su domicilio fiscal en ese territorio.

5.- Indebida clasificación de la actividad de la recurrente en los epígrafes 659.9 y 655.2 (Agrupaciones 64 y 65 de la Instrucción) ya que es presupuesto de ella el disponer de locales en el término municipal (Vitoria) en que se ha producido el alta recurrido. Vulneración del principio de proporcionalidad (Art. 2.2 de la NFGT de Álava).

TERCERO.-La demandada, Diputación Foral de Álava se ha opuesto al recurso contencioso por los motivos siguientes:

1.- Existencia de cosa juzgada prejudicial respecto a la clasificación de la actividad de comercialización realizada por la recurrente en el Municipio de Vitoria en el epígrafe 659.9 de la Matrícula del IAE: sentencia nº 251/ 2017 de 7 de Junio de esta Sala en el Re. 445/ 2016 ( Art. 222.1 y 4 de la LEC).

2.- Competencia del Ayuntamiento de Vitoria para la clasificación de la actividad de comercialización de energía eléctrica y gas natural realizada por la recurrente en ese municipio, sin local pero utilizando las redes instaladas en su vuelo o suelo (Reglas 2ª, 8ª y 5ª, apartado 2, letra B de la Instrucción del IAE . Inaplicación del epígrafe 663.9, Grupo 663 referido al comercio o venta ambulante.

3.- La clasificación de la actividad de la recurrente en los epígrafes 659.9 y 655.2 es conforme a la Consulta Vinculante V3102/ 2015 que atiende a la utilización de las redes de distribución que sobrevuela u ocupan el suelo o subsuelo del municipio como elemento esencial de la actividad de comercialización de energía eléctrica y gas natural, sin que tales redes tengan la consideración de local.

CUARTO.-La sentencia dictada por esta Sala con fecha 7-06-2017 en el Recurso 445/ 2016 no se pronunció sobre ninguna cuestión que constituya el antecedente lógico de la controvertida en este proceso, sino sobre cuestión idéntica a esta última, aunque con referencia únicamente a la clasificación en los epígrafes de la Tarifa del IAE , en particular, en la 659.9 ('comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los que deben clasificarse en el epígrafe 653.9') , con lo cual aquel pronunciamiento no prejuzga el que haya de dictarse en este procedimiento ( artículo 222.4 de la LEC).

Además, la identidad entre ambos procesos no se extiende a todos sus elementos, pues el Recurso 251/ 2017 tuvo por objeto la Resolución del OJAA de 13-05-2016 que había confirmado el alta de la recurrente en el epígrafe 659.9 con efectos en la Matrícula del IAE del ejercicio 2014, acordada por Resolución de 14-10-2014 del Concejal Delegado del Departamento de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria; en cambio, este procedimiento tiene por objeto la Resolución del OJAA de 14-09-2018 que desestimó la reclamación presentada, también por Nexus Energía S.A., contra la Resolución de 28-12-2016 del mismo órgano municipal que dio de alta a la reclamante en los epígrafes 659.9 y 655.2 de la Matrícula del IAE con efectos del ejercicio 2016.

Así, la diferencia entre ambos procesos no se circunscribe a sus elementos formales (actos recurridos) sino que también se extiende a sus elementos materiales, esto es, los ejercicios a los que se ha contraído el alta de la recurrente en los epígrafes a que se acaba de aludir, con lo cual tampoco puede apreciarse el efecto de cosa juzgada material en sentido negativo o de exclusión de este proceso por la plena identidad de sus elementos (sujeto, objeto y causa) con los del anterior ( Art. 222.1 de la LEC).

Cuestión distinta es que las cuestiones planteadas en este proceso se hayan de resolver con arreglo a los mismos fundamentos de la sentencia dictada en el Recurso 251/ 2017, no habiendo ninguna razón para apartarnos de ellos a la vista de los argumentos expuestos por la recurrente en defensa de los motivos de su pretensión.

QUINTO.-La actividad de comercialización de energía eléctrica y de gas natural, aunque realizada por sujetos distintos a los titulares de las redes de transporte y distribución, y de forma separada a estas últimas actividades, según la ordenación dispuesta por la Ley 24/ 2013 de 26 de diciembre del sector eléctrico, no puede realizarse sin el acceso a esas redes a cambio del correspondiente peaje, aun sea en nombre o por encargo de los consumidores finales, de suerte que tales instalaciones constituyen su soporte básico y permanente; lo que en el caso de otras actividades comerciales es -mutatis mutandi- el establecimiento o local en que se ejercen.

Así, salvadas las diferencias de régimen jurídico, la utilización de las redes de transporte y distribución de energía es tan consustancial a esas actividades como a la de comercialización; constituye su soporte 'permanente' y como tal el elemento determinante de su localización conforme a la regla 5ª. 2 B, c del RDL 1175/ 19990 de 28 de septiembre que aprobó las Tarifas e Instrucción del IAE ('¿..estas actividades se ejercen en el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro, oleoductos, gaseoductos, etc.').

Por lo tanto, el que la Regla que se acaba de citar se refiera a las actividades de transporte y distribución (y no a las de comercialización) en términos no referidos expresamente, aunque si implícitamente, a su utilización, no es óbice a su aplicación también a estas últimas dada la razón de identidad entre todas ellas en cuanto a su establecimiento o ejercicio sobre las mencionadas redes (v.g. la Consulta vinculante V1933-09 de 2 de septiembre).

La antedicha Regla especial debe cohonestarse con la Regla 5ª letra b) del subapartado A del aparado 2 de la Instrucción aprobada por el Decreto Foral Normativo 573/1991 de 23 de julio de Álava ('las actividades comerciales en general siempre que el sujeto pasivo disponga de establecimiento, el lugar de realización de las mismas será el término municipal en el que el local esté situado').

Y es que no siendo requisito necesario para la realización del hecho imponible gravado por el IAE el que la actividad se ejerza en un local determinado, su localización en un determinado término municipal dependerá en el caso de la actividad de comercialización de energía eléctrica y gas natural, del local y/o de las redes utilizadas para su ejercicio.

Dicho lo cual, no hay paralelismo o similitud entre la actividad de comercialización realizada por la recurrente y las actividades del comercio mediante redes virtuales o transporte terrestre a que se refieren las Consultas Vinculantes de la DGR citadas por la recurrente como elementos de contraste con la precitada la Consulta Vinculante de ese órgano, sustentada en la Regla especial antes aludida.

Por otra parte, tratándose de actividades distintas, ejercidas por personas jurídicas diferentes, no viene al caso hablar de doble imposición.

Asimismo, y dejando aparte soluciones de 'lege ferenda' o proyectos de regulación del régimen de tributación de la actividad de comercialización de energía y gas natural, no puede admitirse la clasificación de esa actividad en el epígrafe 663.9 de la Tarifa aun sea únicamente para negar la competencia del Ayuntamiento demandado, ya que, tal como ha opuesto la demandada, se incardina en un Grupo (el 663) referido a la venta ambulante o en mercados ocasionales.

Por lo demás, reproducimos los fundamentos de la sentencia dictada en el Recurso 445/ 2016:

'QUINTO.-La realización del hecho imponible del IAE no requiere necesariamente el uso de un local o establecimiento permanente o que la actividad se halle especificada en las Tarifas del Impuesto (artículo 1 de la N.F. 43/1989; Regla 2ª de la Instrucción Foral del IAE).

Así en lo que respecta a la actividad de suministro de energía eléctrica no tienen la consideración de local las redes destinadas al transporte y distribución de ese producto, sino que esas actividades se ejercen en el municipio cuyo vuelo, suelo o subsuelo se halle ocupado por tales instalaciones (Reglas 5ª 2 B c) y 6ª 1. d) de la Instrucción Foral del IAE).

Las consecuencias que se siguen de esas disposiciones es que la recurrente ha realizado en el municipio de Vitoria durante el ejercicio 2014 (y otros) una actividad empresarial, la de comercialización de energía eléctrica al por menor entre consumidores de dicho término, sujeta al IAE y, por lo tanto, que el Ayuntamiento demandado es competente para proceder al alta del sujeto pasivo en la Matricula de dicho impuesto, de acuerdo con el Convenio suscripto con la Diputación alavesa (Acuerdo 582/2001 del Consejo de Diputados de 19 de julio, publicado en el B.O. del Territorio de 15-10-2001) en relación al artículo 8 de la Norma Foral 41/1989 de haciendas locales de Álava.

Por otra parte, la calificación de la actividad de comercialización realizada por la recurrente como constitutiva del hecho imponible del IAE no comporta una extensión analógica del artículo 1 de la Norma Foral 43/1989, prohibida por el artículo 13 de la NFGT de Álava, ya que, aparte la calificación de dicha actividad con arreglo a uno epígrafe u otro de la Tarifa, el concepto expuesto en dicho precepto comprende por su generalidad cualquier actividad empresarial.

Así, ha sido el recurso a la analogía, habilitado por la Regla 8ª de la Instrucción Foral ('Tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas') el que ha comportado la clasificación de la actividad de referencia en el epígrafe 659.9 de la Tarifa, y no la delimitación del hecho imponible.

Tampoco puede sostenerse, a propósito de la aplicación de la Regla 5ª 2.B apartado c) de la Instrucción del IAE, y no ya de la antedicha clasificación, que la actividad de comercialización de energía realizada por la actora no se halla comprendida en esa norma especial, pues aun sin recurso a la analogía, hay que entender que la tal actividad de suministro, ahora realizada por personas jurídicas distintas de las titulares de las redes de transporte y distribución se hallaba comprendida en la realizada antes por esos sujetos en el mercado de la electricidad, conforme a la legislación de ese sector, de suerte que la no adaptación de la normativa del IAE a la nueva regulación del mismo no puede impedir que, mutatis mutandi, la actividad de comercialización del mismo producto se entienda realizada por la recurrente en el municipio de Vitoria, aun sin tener establecimiento en ese término, y esto aparte de que las contrataciones u operaciones de suministro se celebren en el mismo territorio municipal u otro distinto (Regla 5ª 2.B, apartado e) de la Instrucción Foral del IAE).

SEXTO.- La recurrente no ha defendido, al menos de forma subsidiaria, la clasificación de la actividad comercializadora en un epígrafe de la Tarifa del IAE distinto al 659.9 sino que se ha opuesto a esa clasificación por las razones competenciales y de otra clase (inexistencia de local o establecimiento en el municipio alavés) examinadas en el fundamento anterior.

En cambio, la parte ha aludido a la clasificación de la actividad en el epígrafe 663.9 y tributación por la cuota estatal como razón de la incompetencia del Ayuntamiento demandado para dar de alta a la sociedad en la Matrícula del IAE.

Esa alegación se ha hecho en términos puramente condicionales ('¿..Y ello por cuanto en este caso la actividad 'supuestamente no ejercida en local' habría que clasificarla, por ejemplo, en el epígrafe 663.9 de comercio al por menor fuera de un establecimiento comercial permanente de otras clases de mercancía n.c.o.p. y por CUOTA ESTATAL ¿.') que por si solos conllevan su desestimación. Y es que, lógicamente, no puede oponerse a la tributación actual, debida según la cuota correspondiente a un municipio (aquí, el de Vitoria) la tributación eventual, futura, según cuota anual no devengada del mismo Impuesto, ya que el sujeto pasivo no ha optado por la tributación con arreglo a esa cuota, que conste, en el ejercicio de referencia (2014) u otro distinto, sino tan solo abonado las cuotas correspondientes a los municipios en que tiene local o establecimiento permanente.

Por último, la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad no tiene fundamento, porque no atiende a la cuota liquidada por el Ayuntamiento demandado en relación a los ingresos brutos obtenidos por la sociedad en razón a la actividad realizada en el municipio de Vitoria o exceso respecto al límite legal sino a una eventual multiplicación de la tributación en el ámbito municipal.

Antes bien, el objeto del recurso contencioso en congruencia con la competencia ejercida por el OJAA a través del acuerdo recurrido en este procedimiento no es la liquidación del IAE sino el alta de la recurrente en la Matrícula de ese Impuesto'.

SEXTO.-La competencia, en lo que hace al caso, del Ayuntamiento de Vitoria no puede discutirse ' ex post', esto es, en función de la debida o indebida clasificación de las actividades de la recurrente en los epígrafes 659.9 y 655.2 de la Tarifa del IAE, a no ser que confundamos los presupuestos que habilitan el ejercicio de la competencia de aquella entidad local para la inspección y regularización, en su caso, de la situación tributaria de un determinado sujeto con los elementos determinantes del alta en la Matrícula del IAE discutida en el proceso.

Tratándose de una actividad que tiene como soporte redes que sobrevuelan u ocupan el suelo o subsuelo del Municipio y cuyos consumidores finales habitan en el mismo, no puede discutirse la competencia del Ayuntamiento demandado para comprobar el devengo en su territorio de la cuota del IAE, al margen del resultado de esa comprobación.

Obviamente, no puede decirse que un órgano sea incompetente para conocer de un asunto después de haber conocido de él en base a elementos- no discutidos- determinantes de su competencia.

SÉPTIMO.-Hay que imponer a la recurrente las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por la procuradora D.ª Aranzazu Alegría Guereñu, en representación de NEXUS ENERGIA S. A., contra la Resolución de 14-09-2018 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación 64/ 2017 interpuesta por Nexus Energía S.A. contra la Resolución de 28-12-2016 del Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria que dio de alta a la recurrente en la Matricula del IAE (ejercicio 2016) en los epígrafes 659.9 y 655.2. y aprueban las correspondientes liquidaciones; e imponemos a la recurrente las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0988 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 2 de octubre de 2019.