Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 264/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 404/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación número 404/2.016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 582/2.015
(Pieza separada de medidas cautelares)
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 264/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
________________________________
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 404/2.016,
interpuesto contra Auto número 340/2.015 dictado, con fecha 16 de diciembre de 2.015, por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del
recurso contencioso-administrativo número 582/2.015.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la entidad Cresol Arts S.L. , representada por
el Procurador Don Jorge Ramón Castelló Navarro y defendido por la Letrado Doña Itziar Moreno Ausina;
y b) Como apelado, el Ayuntamiento de El Campello (Alicante) , representado por la Procuradora Doña
Purificación Higuera Luján y defendido por el Letrado del Ayuntamiento; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante dictó el Auto que consta reseñado cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: 'Dispongo. No adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, sin hacer expresa imposición de costas'.

Segundo. La entidad Cresol Arts. S.L presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado Auto en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase el Auto recurrido y se acordase la medida cautelar suspensiva de la inmediata ejecutividad de la 'orden de ejecución' contenida en el Disponendo Segundo del Decreto nº 1120-2015 de fecha 30/04/2015 y confirmada por el Decreto nº 2090-2015 de fecha 12/08/2015, así como la de cuantos actos administrativos la misma pueda causalizar, actos administrativos todos recurridos, y ello de conformidad con el Suplico de la solicitud de medida cautelar contenida en el Primero Otrosó Digo de su escrito de fecha 23/10/2015.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que, tras alegar lo que estimó oportuno, solicitaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de abril de 2.018, en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Son hechos cuya consignación resulta precisa para resolver el presente recurso de apelación los siguientes: 1º. La entidad Cresol Arts S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de El Campello número 2.090/2.015 de fecha 12 de agosto de 2.015 que desestimaba recurso de reposición que había formulado contra Decreto de dicha Alcaldía número 1.120/2.015 de fecha 30 de abril de 2.015 por el que se ordena a dicha entidad realizar los trabajos necesarios para mantener en condiciones de seguridad, salubridad , ornato público y decoro el inmueble situado en la C/ Oviedo esquina a C/Mariners y particularmente a la retirada de las partes del muro o vallado que estén con peligro de desprendimiento.

2º. En el escrito de interposición solicitaba mediante Otrosí que se adoptase la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la orden contenida en dichos Decretos; y fundaba dicha petición, en definitiva, en los siguientes motivos: a) Que la no adopción de dicha medida cautelar durante la pendencia del proceso le ocasionaría perjuicios irreparables; y b) Que cabía apreciar 'fumus boni iuris' ya que en los citados actos concurrían motivos que eran determinantes de su nulidad de pleno derecho pues, según alegaba, el citado no era de su propiedad y pertenecía a la Corporación Municipal.

Segundo. El Auto apelado, tras efectuar una reseña de las normas y jurisprudencia de aplicación al caso, denegó la medida cautelar solicitada argumentando lo siguiente: 'En las presentes actuaciones, no se justifica por la solicitante de la medida cautelar en qué punto se vería comprometida la garantía de la efectividad de la sentencia o en qué medida se podría producir la pérdida de la finalidad legítima del recurso; limitándose a efectuar manifestaciones genéricas que, además, no se concretan ni acreditan en aspecto alguno. Y es que por quien se solicita la adopción de medidas cautelares se ha de acreditar cumplidamente la existencia de perjuicios 'de imposible o difícil reparación', justificando su entidad así como en qué medida tales perjuicios pueden hacer perder su finalidad legítima al recurso, no bastando la mera alegación de perjuicios capaces de producir el efecto expresado, como ocurre en el presente caso. En el sentido expresado se pronuncia la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, así la Sentencia de 20 de julio de 1998 cuando establece que: 'Es jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, y específicamente de la Sala que enjuicia esta litis, la de afirmar, en virtud del art 122.1 y 2 de nuestra Ley Jurisdiccional , que la suspensión de la inmediata ejecución del acto administrativo o disposición de carácter general, puede ser otorgada únicamente, cuando tal ejecución hubiere de producir daños y perjuicios de reparación imposible o difícil, circunstancia que ha de ser alegada y suficientemente acreditada por el que insta la suspensión, facilitando al Tribunal, siquiera indiciariamente, los elementos o circunstancias productores o susceptibles de producir los referidos daños y perjuicios de al menos difícil remedio posterior...'; en el mismo sentido se pronuncia la meritada Sala en ATS de 26 de julio de 1996 , 30 de octubre de 2003 , entre otros.

Efectivamente, en el caso que nos ocupa,tal y como se ha expresado se interesa la suspensión de lo acorado en el Decreto 2090/2015, de 12 de agosto de 2015, dictado en el expediente 517/2015, por el que se desestimaban las alegaciones presentadas por la hoy recurrente, ordenando a ésta la 'realización de los trabajos necesarios para mantener en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, el inmueble situado en la C/ Oviedo esquina C/ Mariners', que se refieren a la retirada de las partes de un muro o vallado en peligro de desprendimiento, aportando certificado (un vez realizados los trabajos) de la estabilidad y seguridad del muro.

Tratándose de la ejecución de unas obras de demolición/consolidación de un muro o vallado, para mantenimiento de las condiciones de seguridad (según se expresa en la resolución objeto de impugnación), se ciñe a una actuación de contenido económicamente evaluable; sin que por la parte actora se haya justificado el perjuicio de imposible o difícil reparación que le podría causar el asumir la realización de dichas tareas. A la falta de acreditación de los concretos perjuicios económicos, se añade que la argumentación que se plantea por la actora se refiere a cuestionar la titularidad del muro, cuestión esta que deberá ser objeto de resolución con ocasión de dictarse sentencia sobre el fondo del asunto. Finalmente, también se ha de considerar que lo acordado por la Administración se orienta a la preservación de la seguridad de vehículos y viandantes que puedan transitar por las inmediaciones de un muro o valla con partes en peligro de desprendimiento, interés que ha de prevalecer frente al particular de la mercantil hoy recurrente.

Por todo cuanto se ha indicado, procede la desestimación de la medida cautelar solicitada por la actora' (Fundamento de Derecho Segundo).

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en el Auto recurrido y reitera su solicitud de adopción de la medida cautelar alegando, en síntesis, que: a) No pondera la existencia de 'periculum in mora'; y b) No pondera la apariencia de buen derecho derivada del hecho de que al ser el muro propiedad de la Corporación Municipal es a ésta a quien incumbe su reparación.

Cuarto. Los actos aquí contemplados, a los solos efectos de su suspensión, tienen un contenido y posibles consecuencias de índole económica y como ya tiene reiterado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Autos de 3 de junio de 1991 , 14 de enero de 1992 , 28 de septiembre de 1994 , 19 de marzo de 1997 , entre otros), la ejecución de actos administrativos de tal naturaleza, salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que lo rodean puedan hacer procedente la suspensión de su ejecutividad, no genera perjuicios de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración; y cuyos citados supuestos excepcionales en los que aun siendo exclusivamente económico el contenido del acto resulta procedente la suspensión se ciñen a aquéllos en que de hacerse efectiva ésta se colocara al recurrente en una grave situación de insolvencia que comprometiese la continuación de su actividad económica. Y como es jurisprudencia reiterada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Autos de 19 septiembre y 29 diciembre 1990 y 3 y 6 mayo 1991 , entre otros) la suspensión de la ejecución del acto administrativo sólo puede ser otorgada en los casos en que se alegue y acredite que ha de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil y en el presente caso, como los perjuicios que alega la recurrente - como expresa el Auto recurrido con argumentos que comparte este Tribunal - no tienen naturaleza irreparable lo procedente es la desestimación de la petición de suspensión que fue denegada por el Auto apelado.

Quinto. La norma del artículo 130.1 LJCA no contempla como criterio a considerar para justificar la adopción de medidas el del 'fumus boni iuris' (apariencia de buen derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse áquella al recurrente cuando sostenta una postura que aparentemente se presente como justa; si bien su aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC que sí alude a este criterio en el art. 728 , no obstante lo cual debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 , y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros) Sexto. El hecho en que la actora sustenta su alegato relativo a que en el presente supuesto concurre 'apariencia de buen derecho' - la presunta ilegalidad de los actos impugnados por no ser el muro de que se trata de su propiedad - no resulta subsumible en alguno de los supuestos que, a tenor de la doctrina jurisprudencial que consta expuesta, permiten fundar la la adopción de medidas cautelares en base a dicho criterio. Debe por ello rechazarseel segundo de los motivos en que se sustenta el recurso de apelación.

Séptimo. Por lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación.

Octavo. De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada en el recurso, procede limitar su cuantía en 300 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Cresol Arts S.L. contra Auto número 340/2.015 dictado, con fecha 16 de diciembre de 2.015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso- administrativo número 582/2.015; y 2) Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante limitando su cuantía a 300 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.