Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 264/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 645/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0020371
Procedimiento Ordinario 645/2017
Demandante: D./Dña. José
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 264
RECURSO NÚM.: 645-2017
PROCURADOR D. JULIAN CABALLERO AGUADO
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
Dña. María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid a 14 de marzo de 2019

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso
contencioso-administrativo número 645/2017, interpuesto por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en
nombre y representación de D. José , contra la Resolución del Tribunal Econo#mico-Administrativo Regional
de Madrid, de fecha 28 de junio de 2017, por la que se desestima la Reclamación Econo#mico-Administrativa
NUM000 , interpuesta contra el Acuerdo de Resolución del Recurso de Reposición formulado contra el
Acuerdo de Liquidación Provisional, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009, periodos
1T-4T.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado,
representada y defendida por su Abogacía. Siendo Ponente, la magistrada Ilma. Sra. Dña. María Prendes
Valle.
Materia: IRPF y sanción.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de D. José , se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado 19 de octubre de 2017, acordándose mediante Decreto de 23 de octubre de 2017, su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LJCA) y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO. - En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 15 de enero de 2018, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando 'dicte Sentencia por la que con estimación del Recurso: a) Se anule en el fondo declarándose contraria a Derecho y sin efecto alguno, la Resolución del Tribunal Econo#mico-Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de junio de 2017, por la que se desestima la Reclamación Económico- Administrativa no NUM000 .

b) En consecuencia, se declare contraria a Derecho, y se anule, la Resolución con liquidación provisional girada por la Administración de San Blas dependiente de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria, en concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.) con número de referencia NUM001 , relativa al ejercicio 2009, periodos 1T a 4T.

Las argumentaciones de la demanda se centran en lo siguiente: En primer lugar, sostiene que no es posible llevar a cabo una modificación de la situación censal del contribuyente con efectos desde el uno de enero de 2008 En segundo lugar, sobre el plazo del que dispone la Administración Tributaria para realizar las actuaciones de comprobación e investigación, señala que entre la comunicación del inicio de las actuaciones de comprobación e investigación de fecha 8 de enero de 2013 y la notificación de la resolución del procedimiento de comprobación limitada, con la correspondiente liquidación provisional de 20 de enero de 2014, han transcurrido más de 12 meses.

En tercer lugar, cuestiona la exclusión del Régimen de Estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la actividad de 'albañilería y pequeños trabajos de construcción general'. Señala que no ha realizado actividad alguna, ni facturado trabajo en relación a su condición de arquitecto.



TERCERO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2018, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión, comienzan señalando que la liquidación es conforme a derecho. Por un lado, explica que en el momento de notificarse el inicio del procedimiento inspector que ahora nos ocupa, 21/01/2013, aún no habría transcurrido el plazo general de 4 años a que se refiere el Art. 66 LGT y la administración podía rectificar tanto la declaración censal relativa al 2009, como dictar la correspondiente liquidación.

Por otro lado, considera que las alegaciones que se realizan de contrario, en relación con el transcurso del plazo máximo de 12 meses del procedimiento inspector no se ajustan a la realidad, en tanto en cuanto se han llevado a cabo dos procedimientos tributarios, primero el de inspección y después el de comprobación limitada.

Por último, concluye que la parte actora ha realizado trabajos que exceden de los previstos en el epígrafe 501.3, pues las actividades realizadas como arquitectos deben tributar conforme al epígrafe correspondiente.



CUARTO. - Mediante Decreto de 5 de marzo de 2018, se fijó la cuantía del procedimiento en la cantidad de 53.597, 34 euros y por Auto de la misma fecha, se admitió la documentación propuesta.

Formuladas las mismas, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Resolución impugnada . El presente recurso tiene como objeto, la Resolución de fecha 28 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en los procedimientos NUM000 , por la que se desestima la reclamación presentada frente al Acuerdo de Resolución del Recurso de Reposición formulado contra el Acuerdo de Liquidación Provisional, con número de referencia NUM002 , correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009, de la que deriva un importe a ingresar de 53.597,34 euros, La Resolución impugnada fundamenta su decisión en que el recurrente realiza una actividad profesional como arquitecto, no siendo ajustado a derecho pretender que los servicios prestados y para los que se requiere estar colegiado en dicha condición, pueda enmarcarse en el epígrafe del régimen de estimación objetiva 501.3, 'albañilería y pequeños trabajos de construcción en general'. Por el contrario, entiende que se debe tributar conforme al epígrafe 411, 'arquitectos superiores' del Impuesto sobre Actividades Económicas.



SEGUNDO. - Antecedentes fácticos . Como antecedente para la adopción de una decisión definitiva en la materia controvertida, es necesario efectuar una breve exposición fáctica, de los datos de mayor interés.

La Inspección de los Tributos inicio#, mediante comunicación de fecha 21 de enero de 2013, actuaciones de comprobación e investigación, con alcance parcial, en los términos previstos artículos 141 y 145 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria respecto de los conceptos y ejercicios siguientes: - I.R.P.F. 2008 a 2011 - I.V.A. 2008 (4T) a 2011 (4T) D. José , figura de alta en el I.A.E., epígrafe 501.3, Albañilería y pequeños trabajos de construcción, desde el 10 de noviembre de 2004, aplicando en sus declaraciones de I.R.P.F. el régimen de estimación objetiva, y en sus declaraciones de I.V.A el régimen simplificado.

Asimismo, el recurrente es Arquitecto, colegiado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid con fecha 24 de mayo de 2007, número 17.370. De hecho, el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid certificó que el Sr. José ha visado desde el ejercicio 2009, un total de 11 de trabajos, de los cuales 3 se produjeron en el año 2011.

En el presente caso, se procede a girar liquidación provisional según los libros y facturas aportados por el contribuyente y los datos que obran en poder de la Administración tributaria.

La cuota a ingresar se fija en una cantidad de 43.804,41 euros, los intereses de demora en 9.792, 93euros y el total a ingresar se eleva a la cifra de 53.597,34 euros

TERCERO. - Modificación censal . Las cuestiones controvertidas planteadas en el presente recurso no son más que una reproducción de lo resuelto ya por esta Sala en una serie de recursos precedentes en diversas sentencias de las que debemos destacar y reproducir la sentencia nº 143, de 7 de febrero de 2019, rec. 540/2017 , ponente: María Antonia de la Peña Elías. Razones de coherencia y congruencia imponen el contenido de la misma solución.

En concreto, esta problemática se resuelve del siguiente modo: La primera cuestión que plantea el recurrente es la prescripción de la acción de la Administración para realizar de oficio la modificación censal, porque el último día del vencimiento del plazo para presentar la correspondiente declaración de modificación censal que competía al obligado tributario fue el 2/01/2008 y llegado el día 21/01/2013, en que se practicó la notificación de la comunicación de inicio del procedimiento inspector, habían transcurrido más de cuatro años y además se superó el plazo de doce meses de duración del procedimiento inspector del artículo 150.1 de la Ley General Tributaria , entre las fechas del acuerdo de inicio y de la liquidación provisional.

En este caso como se recogía en el acuerdo de inicio, no se trataba de realizar una modificación censal sino que las actuaciones de investigación y comprobación que integraban el procedimiento inspector que se iniciaba tenían un alcance parcial para comprobar las actividades económicas llevadas a cabo por el contribuyente sujetas al método de estimación objetiva del IRPF y del régimen especial simplificado del IVA, en relación al IVA del 4T de 2008 al 4T de 2011 y al IRPF de 2008 a 2011.

Por ello, sin negar que la modificación censal podría ser una consecuencia derivada de tal regularización, la prescripción tenía que venir, en su caso, referida a la acción para liquidar, que está prevista por el artículo 66.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , a contar desde el día siguiente al del vencimiento del plazo voluntario de declaración, según el artículo 67.1 de la misma Ley .

En el caso del IVA 4T de 2008 que nos ocupa, el vencimiento del plazo voluntario de declaración se produjo el 30/01/2009, de acuerdo con el artículo 71 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y llegado el 21/01/2013, en que se tuvo lugar la notificación del acuerdo de comunicación de inicio del procedimiento inspector, como acto con conocimiento formal del contribuyente tendente a la comprobación, regularización y liquidación de la obligación tributaria a los efectos del artículo 68.1.a) de la citada Ley 58/2003 , la prescripción quedo válidamente interrumpida volviendo a correr de nuevo el plazo.

Aplicando el mismo razonamiento anterior, debemos tener en cuenta los datos concretos del presente expediente. En este sentido, el plazo para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación de IVA de 2009 no había transcurrido en el momento de notificarse el inicio del procedimiento inspector.

El plazo de prescripción de la liquidación de IVA de 2009 debe empezar a computarse a partir del 30 de enero de 2010, en aplicación del Art. 67.1.a) LGT , dado que la presentación de la declaración resumen anual de IVA, modelo 390, debe efectuarse dentro de los 30 días del mes de enero del año siguiente al ejercicio de que se trate. Fijado el dies ad quo, el 1 de febrero de 2010, el dies ad que deberá fijarse cuatro años después, el 1 de febrero de 2014. En la medida en que el procedimiento inspector se notificó# el 21/01/2013, es claro que a dicha fecha la prescripción todavía no había tenido lugar.



CUARTO. - Prescripción. Por razones de lógica procesal debemos abordar en primer lugar, el transcurso de los plazos previstos en los artículos 104 y 150 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT). Sobre este extremo, considera que se ha superado el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de doce meses previsto por el artículo 150.1 de la Ley 58/2003 , entre el acuerdo de inicio de 8/01/2013 y el acuerdo de liquidación provisional de 20/01/2014.

En primer lugar y según el precepto invocado, el cómputo de dicho plazo debe hacerse desde la notificación al obligado tributario del inicio del procedimiento hasta la notificación de la liquidación resultante, no desde las fechas de ambos acuerdos y por tanto las fechas a tener en cuenta serían las del 21/01/2013 y del 31/01/2014. Por tanto, en el caso de haberse tratado de un procedimiento inspector iniciado y acabado como tal se hubiera superado en plazo de doce meses.

Pero en este caso, fue aplicado el artículo 189.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprobó el Reglamento General de Gestión e Inspección en adelante RGAT, a cuyo tenor cuando el objeto del procedimiento inspector sea la comprobación e investigación de la aplicación de métodos objetivos de tributación y se constate la exclusión de la aplicación de dichos métodos por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa específica, el procedimiento podrá terminar por el inicio de un procedimiento de comprobación limitada cuando el órgano que estuviese realizando dicha comprobación carezca de competencia para su continuación.

Hay que tener en cuenta que el acuerdo de inicio se notificó, como ya se ha dicho, el 21/01/2013 y la propuesta de liquidación provisional, por la que se inició el procedimiento de comprobación limitada y se puso término al procedimiento inspector a los efectos del artículo 189.3 del RGAT, se notificó el 24/10/2013. Por tanto, no transcurrió el plazo de doce meses que el artículo 150.1 de la Ley General Tributaria establece. Por otro lado, entre la notificación de la propuesta de liquidación ocurrida como se ha dicho el 24/10/2013 y la notificación de la liquidación provisional que aconteció el 31/01/2014 tampoco transcurrieron seis meses.

Y en consecuencia, tras la notificación del acuerdo de comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras, precisamente por esa carencia de competencia del órgano gestor, concluyó dicho procedimiento inspector con el inicio de un procedimiento de comprobación limitada mediante propuesta de liquidación, sin que mediara entre tales actos que tenían efectos interruptivos de la prescripción, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley General Tributaria , ni el plazo de duración del procedimiento inspector de doce meses, ni tampoco el plazo de caducidad de seis meses previsto por el artículo 139.b), en relación con el artículo 104.1, ambos de la Ley 58/2003 , entre la propuesta liquidación provisional y la liquidación provisional.

Por todo ello no puede apreciarse la prescripción denunciada.



QUINTO . - Régimen simplificado . Centrándonos en el fondo de la cuestión controvertida, esto es, si existe o no una actividad económica desarrollada bajo el epígrafe 4111, de 'arquitectos', del impuesto sobre Actividades Económicas, se debe reproducir de nuevo los razonamientos de la sentencia anterior.

En cuanto al fondo, se trata de determinar si el recurrente llevo a cabo realmente la actividad económica profesional de arquitecto incompatible con el régimen especial simplificado del IVA como causa de exclusión del mismo.

Pues bien, según se desprende del expediente administrativo, el recurrente se encontraba dado de alta en el epígrafe 501.3 del IAE, albañilería y pequeños trabajos de construcción desde 10/11/2004, realizando dicha actividad empresarial y teniendo varios empleados a su cargo. Obran en el expediente las facturas emitidas a las dos empresas a las que prestó servicios en los ejercicios comprobados incluido 2008.

El mismo sujeto pasivo con fecha 24/05/2007 se dio de alta en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, COAM, número de colegiado 17370, llevando a cabo la actividad de arquitecto mediante la dirección técnica de varias proyectos que fueron visados por dicho colegio profesional desde 2009 en adelante, según este certifica a requerimiento de la Administración tributaria y además fue objeto de clasificación censal en dicha actividad dándolo de alta desde el 1/01/2008 por la Inspección de los Tributos.

La primera actividad empresarial del epígrafe 501.3 del IAE se encontraba incluida en la Orden EHA/804/2007, de 30 de marzo, por la que se desarrollan para 2008 el método de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA y la segunda actividad económico profesional del epígrafe 411 no se encontraba incluida.

Esta situación llevó a la Administración tributaria a concluir: 1º)que se había producido una causa de exclusión del método del estimación objetiva y del régimen especial simplificado, por la incompatibilidad de la actividad profesional de arquitecto con dicho métodos de tributación, determinando que el contribuyente llevo a cabo las referidas actividades económicas clasificadas en los epígrafes 501.3 y 411 del IAE, 2º)que desde el 1/01/2008 este debía tributar por los regímenes de estimación directa modalidad simplificada del IRPF y general del IVA y en consonancia practicó la liquidación provisional, en este caso, correspondiente al IVA del 4T de 2008.

Pero el recurrente considera que, aun reconociendo que se dio de alta en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid el 24/05/2007, en realidad no llevo a cabo la actividad de arquitecto porque no llego a cobrar cantidad alguna por ello sin llevar a cabo la ordenación por cuenta propia de medios de producción.

Sin embargo no podemos estar de acuerdo, según el certificado que el COAM emitió a requerimiento de la Administración, el recurrente asumió la dirección facultativa de determinados proyectos cuyos expedientes identifica perfectamente dicho colegio profesional con una sucinta descripción de los mismos con sus presupuestos y se acompañan las facturas correspondientes a los visados, de manera que realizó su actividad profesional generadora de los correspondientes honorarios e ingresos, aunque después parece que altruistamente no los cobrara según las cartas de sus clientes aportadas al expediente administrativo, por lo que si llevo a cabo la ordenación por cuenta propia de factores de producción para intervenir en la producción de bienes y servicios, a los efectos del artículo 5.dos de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Ya hemos dicho que el recurrente llevaba a cabo las actividades de los epígrafe 501.3 y 411 del IAE y de acuerdo con el artículo 122.dos.1º, de la citada Ley 37/1992 , en relación con el artículo 36 del Real Decreto 1642/1992, de 29 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, RIVA, quedan excluidos del régimen especial simplificado del IVA, los empresarios o profesionales que realicen otras actividades económicas no comprendidas en el régimen simplificado, salvo que por tales actividades estén acogidos a los regímenes especiales de la agricultura ganadería pesca o del recargo de equivalencia y otras actividades que se determinen reglamentariamente y entre estas no se encuentra la arquitectura.

Además conforme a dichos preceptos es causa de exclusión del régimen especial simplificado del IVA, haber quedado excluido de la aplicación del régimen de estimación objetiva del IRPF y el recurrente por el ejercicio de la actividad de arquitectura, puesta de manifiesto por la Administración, resultó excluido de dicho régimen de acuerdo con los artículos 32 y 34 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, teniendo en cuenta que el método de estimación objetiva se aplica a cada una de las actividades económicas aisladamente consideradas que determine el Ministerio de Economía y Hacienda y como ya se dijo la actividad de arquitecto no fue determinada por en la Orden EHA/804/2007.

Razones de coherencia y congruencia, obligan a tener en cuenta el mismo razonamiento expuesto anteriormente, lo que implica excluir la tributación del IVA mediante el régimen simplificado, en tanto en cuanto no se ha acreditado la realización de una actividad económica encuadrable en la terminología 'Albañilería y Pequeños trabajos de construcción general', sino en la de 'Arquitectos'.

De este modo, no estando el epígrafe 411 dentro de los susceptibles de aplicación del régimen simplificado, se debe calcular las cuotas a ingresar en el IVA A través del régimen general. Los numerosos visados firmados desde el alta de su actividad avalan esta postura, pues no se puede obviar que a través de esta firma se asume la calidad técnica y seguridad del proyecto, con la responsabilidad que ello implica.

Ninguna prueba en contrario, se ha practicado para tratar de desvirtuar las conclusiones adoptadas.



SEXTO . - Costas. Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso planteado, por ser la resolución recurrida, en lo aquí discutido, conforme a Derecho; imponiendo las costas a la parte actora en aplicación del Art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, según el cual en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

A los efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en la cifra máxima por todos los conceptos de 500 euros más IVA, en caso de devengo de este impuesto, en consideración al alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas.

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 645/2017, interpuesto por el Procurador D.

Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de D. José , la Resolución del Tribunal Econo#mico- Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de junio de 2017, por la que se desestima la Reclamación Econo#mico- Administrativa NUM000 , interpuesta contra el acuerdo de resolución del recurso de reposición formulado contra el acuerdo de liquidación provisional, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009, periodos 1T-4T, confirmando la misma por ser la resolución impugnada, en lo aquí discutido, conforme a derecho; condenando en costas a la parte actora, limitadas a la cantidad máxima de 500 euros en los términos expuestos.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0645-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0645-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.