Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 265/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 99/2015 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000099/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0001293

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 265/2017

Istmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA MARIA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA, a 17 de mayo de 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 99/2015seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Domingo Y DÑA. María , representados por la Procuradora Dña. Celia Sin Sánchez y defendidos por el Letrado D. Ignacio Sevilla Moreno; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana, recurso interpuesto contra la resolución de 13/enero/2015 de la Consellería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 28/enero/2008.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 13/enero/2015 de la Consellería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 28/enero/2008.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 04/abril pasado, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARIA PEREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, la resolución impugnada es la resolución de 13/enero/2015 de la Consellería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 28/enero/2008.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A)'Hechos':

-En relación con el expediente administrativo se aduce la dificultad de su manejo.

- Hechos determinantes de la reclamación de responsabilidad:

Dña. María dio a luz el NUM000 /2006 a su hija María Teresa en el hospital universitario la fe de Valencia.

Según informe que se adjuntó a la reclamación, al nacer María Teresa fue diagnosticada de diversas lesiones, que dieron lugar a sucesivos informes de la Unidad de cardiología pediátrica, el primero, de 31/diciembre/2006 (Dr. Melchor ), cuyo diagnóstico fue'Atresia mitroaórtica con ventrículo izquierdo y aorta ascendente es hipoplásicos, Ictus sistémicos restrictivos. Función VD reprimida. Insuficiencia tricúspide moderada y pulmonar. Hipertensión arterial pulmonar severa'.

El 07/febrero/2007 María Teresa fallece después de haber ingresado en el servicio el 15/enero/2007, constituyendo el motivo del ingreso el postoperatorio de cirugía cardíaca siendo, según el informe de reanimación del Dr. Don Carlos Ramón , el motivo del fallecimiento, tras la realización de la diálisis peritoneal, que se mantiene el estado hemodinámico inestable padeciendo una parada cardiorrespiratoria a las 17 horas, de la que no se recupera.

Con anterioridad al parto, en estado de gestación Dña. María , madre de la fallecida se sometió a reconocimiento el 16/agosto/2006 (documento 2) en la unidad de ecografía obstétrica, y según informe suscrito entonces por la Dra. Luz el feto presentaba un estudio morfológico normal en cuanto a corazón y pulmón.

Teniendo en cuenta que el diagnóstico prenatal ecográfico permite el diagnóstico directo del 80-90% de las malformaciones que tengan una cierta expresividad estructural o morfológica, así como el estado de gestación de la Sra. María el 16/agosto/2006, podía decirse, de acuerdo con el informe que se adjunta, que un obstretacon experiencia limitada podría detectar en condiciones normales las desviaciones esenciales con respecto a la normalidad, dentro de un nivel básico de examen que comprende, entre otros, la actividad cardiaca, teniendo en cuenta, se añade, que la inspección ecográfica en las 20-22 semanas es esencial para el diagnóstico de defectos más formativos y que debería practicarse en un nivel medio o avanzado, es decir el que requiere algunos años de experiencia en diagnóstico ecográfico y familiarización con la morfología fetal y normal y anormal, suficiente para identificar los defectos congénitos, como es el caso.

Se aduce que ello supone que el mantenimiento del feto con vida, siendo prácticamente inviable, sin adoptar posibles medidas correctoras, de haberlas, constituye una carga el de entera responsabilidad de los servicios sanitarios de la administración que denota un funcionamiento incorrecto de los mismos

La responsabilidad recae en la unidad obstétrica que elaboró el informe de 16/agosto/2006.

Por ello se presenta la reclamación que obra en el expediente administrativo junto con el informe de D. Candido -que se dice que está extraviado pero al que se hace alusión en el informe de Inspección de Servicios (folio 754)

Se reclama la cantidad 127.337,79 € conforme a los detalles que figuran en el expediente administrativo

- En relación con el contenido del expediente administrativo, se señala:

a) Respecto del informe de la Jefatura del Servicio de Obstetricia de La Fe de 14/agosto/2008 (folio 714 y siguientes) que hace referencia a la ecografía practicada el 16/agosto/2008 (semana 20+6), sobre la que se informa:

- 'existencia de mala transmisión acústica'que se atribuye al informe del Dr. Fulgencio , que no consta en el expediente administrativo;

- que aunque hay patologías que no se pueden diagnosticar, ése no sería el caso de la que padeció María Teresa ;

- que la mayor densidad de los tejidos genera una mala transmisión acústica; y

- que la gestante tenía una obesidad leve.

Ese informe se estaría contradiciendo con el que se aporta (documentos 1 y 2de la demanda): informes de ecografía obstétrica a las semanas 16+0, 20+ 6. No hay indicación alguna anormal.

Se aporta asimismo información de seguimiento realizado por la Dra. Ascension así como el consentimiento informado, de la que se deduce, se afirma en la demanda, que la atención prestada a la paciente no fue adecuada a la lex artis

b) Sobre el informe de profesionales de medicina y derecho de 29/diciembre/2008 (folio 722), se destaca , entre otros extremos, que en los antecedentes -hoja de urgencias de 22/diciembre/2006, se afirma que el curso de la gestación fue normal; que las ecografías fueron normales -sin aludir a la 'mala transmisión acústica'y que se informe de 'movimiento cardíaco fetal positivo',conclusión que que junto con el resto de consideraciones que contiene llevarían a provocar que la atención prestada a la paciente fuera 'la normal, impidiéndole la atención debida, tanto en el sentido más común, de dispensarle un tratamiento adecuado, como la realización de una ecocardiografía fetal, como la información puesta a disposición de medios extraordinarios, como la interrupción del embarazo'.Se destaca también la conclusión 2ª (folio 734) cuando se dice que se realizaron dos ecografías cuando en la población en general se acepta la realización de tres y que la ecografía a realizar entre las 18-22 semanas debe realizarse por unecografista experto.Se cuestiona asimismo las conclusiones del informe en tanto que no se dispone de la totalidad de la información ni se conoce la habilidad profesional de quienes prestaron el servicio.

c) En lo que respecta al informe de la Inspección de Servicios asimismo se arguye que el mismo pone de manifiesto que no se ha prestado la atención adecuada (tres ecografías) y que se ignora las actuaciones realizadas por los servicios médicos del Centro de Especialildades Médicas de Alboraia.

B) Fundamentos de Derecho:

- En cuanto a la legitimación de los actores y su representación en vía administrativa, y al tratamiento de la misma en la resolución recurrida, se señala que la reclamación se formula por D. Domingo , 'como cónyuge de Dª María y ambos, padres de María Teresa ', que designan como domicilio a efectos de notificaciones el del Abogado D. Ignacio Sevilla Merino -quien asimismo asiste a los demandantes en el presente recurso- y que dice reclamar en nombre propio y en el de su cónyuge. De ello se deduce, se precisa, que no debería suscitarse duda de que los reclamantes son los padres de la fallecida y de que el letrado no ha desempeñado otra función que la expresada de Abogado.

- Se sostiene el mal funcionamiento desde el inicio, desde la ecografía de 16/agosto/2006. Sin embargo se señala que los informes, a la vista de la reclamación, no tienen inconveniente en afirmar:

-- que la paciente y reclamante presentaba un estado físico inadecuado como para que la prueba pudiera ofrecer resultados fiables, incluso para realizarle alguna prueba complementaria (se dice que se ignora el origen de tales datos);

-- que ello es especialmente grave al menos en tres sentidos: primero porque se emite un informe positivo cuando ahora se dice que no se podía obtener resultado alguno; segundo porque se impidió que le interesada tomase las medidas oportunas o realizase a su costa posibles pruebas complementarias; y tercero porque un informe de estas características sería un informe falso;

-- que un servicio regular de ecografía comporta un estándar de tres ecografías siendo la última la que ofrece mayor información;

-- que se emiten esos informes llegando incluso a afirmar que el tratamiento había sido 'extraclínico', y lo que es más grave ignorando que se hizo un tratamiento complementario a la interesada, que no aparece documentado, pese habérsele realizado en centros públicos.

- Se aduce que se ha infringido la obligación de prestar la debida asistencia médica e incluso se impidió que los actores pudieran tomar aquellas decisiones que se garantizan en el Estado Derecho a los padres en su situación.

- Se añade en cuanto al consentimiento informado que se produjo una vulneración de la Lex artis pues no se le informó cuanto menos de que su estado físico impedía obtener resultados válidos y asimismo se aduce la doctrina de la pérdida de oportunidad (con la consiguiente inversión de la carga de la prueba citándose sentencia de esta sección de 29/octubre/2013, recurso 624/2011 ).

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas:

Por parte de la Generalitat Valenciana se sostiene:

- Falta de legitimación activa de Dña. María : la reclamación se presenta en nombre de la misma por D. Domingo pero no presenta representación. Se trata de una acción personalísima; en el poder del Letrado sí consta la representación en favor de Dña. María , pero sólo se reclama en nombre del SR. Domingo .

- Desviación procesal: en vía administrativa reclama 127.335,79; y ahora 136.431,21 €

- En cuanto al fondo tras desarrollar el régimen legal propio de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se aduce falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al informe de funcionamiento del Jefe de Sección de Cardiología Infantil del Hospital La Fe de Valencia, de 25/julio/2008 y al informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Obstetricia del mismo Hospital de 14/agosto/2008 así como al de 'Profesionales de la Medicina y el Derecho de 29/diciembre/2008' y al del médico Inspector D. Luis Miguel ; y se reiteran las conclusiones de la resolución impugnada. Se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

En la contestación de HDI HANNOVER, se aduce la prescripción por haber vencido el plazo de caducidad del expediente administrativo; en este caso venció la prórroga el 27/febrero/2010 y no hay escrito alguno del demandante desde el 16/junio/2008; se cuestiona también la legitimación activa; se resalta que no se ha formulado demanda frente a la aseguradora; y se sostiene como conclusión que la asistencia prestada a Dña. María fue acorde a la lex artis, pues en la misma no se evidenciaba ningún factor de riesgo ni se sugería sospecha de malformación alguna.

CUARTO.-En primer término, debe analizarse la alegación de prescripción, alegación que no puede tener favorable acogida; tal como se señaló por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso ordinario 69/2015 ante análogo argumento, cabe partir de la doctrina que contiene la STS de 15/junio/2015, de la Sección 3ª (Recurso: 1762/2014 ), que recuerda el tratamiento del 'silencio administrativo' en la ley y la Jurisprudencia, a la que nos remitimos y sobre cuyas bases se considera que, mientras persiste la obligación de resolver, debe considerarse que el plazo de la acción de ejercicio de la responsabilidad patrimonial está suspendida; el silencio, tal como se ha señalado por la Jurisprudencia, tiene el efecto de permitir el acceso a la jurisdicción, pero una vez ejercitada la reclamación antela Administración, no puede entenderse que el transcurso de los plazos de decisión -virtuales para la caducidad del expediente administrativo en los procedimientos iniciados de oficio- perjudique al interesado y 'reabra' el plazo de la prescripción.

QUINTO.-En torno a la cuestionada Legitimación Activa de la Sra. María Teresa , en efecto, se ha de confirmar en este punto lo razonado en la resolución administrativa recurrida; en el escrito inicial de reclamación, D. Domingo reclama en su propio nombre, como padre de María Teresa y en nombre de su cónyuge, Dña. María (dice 'como cónyuge de Dña. María ') pero no aporta documento junto a su reclamación que ampare esa representación, habiéndose pronunciado expresamente, como se ha reiterado, la resolución impugnado sobre esta cuestión. En consecuencia, esa falta de reclamación previa por parte de la Sra. María le priva de legitimación activa, razón por la que debe ser desestimada la pretensión formulada por la Sra. María .

SEXTO.-Entando en el fondo, y conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Para ello conviene partir, en el presente caso, de la propia reclamación inicial, en la que, tras describir los hechos que se reflejan también en la demanda -ampliamente reseñados más arriba- en relación, de forma específica con el informe de la Dra. Luz sobre la ecografía practicada el 16/agosto/2006, dice que en el mismo (folio 3) se dice que 'el feto presentaba un estudio morfológico normal en cuanto a corazón y pulmón, además del resto de las características que se citan en dicho informe.

Teniendo en cuenta que el diagnóstico prenatal ecográfico permite el diagnóstico directo del 80-90% de las malformaciones que tengan una cierta expresividad estructural o morfológica, así como el estado de gestación de la Sra. María el 16 de agosto del 2006, podría decirse, de acuerdo con el informe adjunto que, de acuerdo con él Grupo Europeo de Estudio de la Asociación Europea De Medicina Perinatal, un obstetra con experiencia limitada podría detectar en condiciones normales las desviaciones esenciales con respecto a la normalidad, dentro de un nivel básico de examen, que comprende, entre otros, la actividad cardiaca, teniendo en cuenta que la inspección ecográfica en las 20-22 semanas, es esencial para el diagnóstico de defectos más formativos y que debería practicarse en un nivel medio o avanzado, es decir, el que requiere algunos años de experiencia en diagnóstico ecográfico y familiarización con la morfología fetal normal y anormal, suficiente para identificar los defectos congénitos, como es el caso.

Esto nos lleva a la conclusión de que el mantenimiento con vida del feto, siendo prácticamente inviable, así como, alternativamente, la falta de adopción de las medidas adecuadas ante una situación de esas características, si es que hubiese sido posible su corrección, constituyen una carga de entera responsabilidad de los Servicios Sanitarios de esa Administración, que denotan un funcionamiento incorrecto de los servicios intervinientes, fundamentalmente y a la espera de los informes públicos que puedan elaborarse, se considera que tal responsabilidad recaé esencialmente en la unidad de ecografía obstétrica y, en contreto, en la Dra. Luz , que elaboró y suscribió el informe de 16 de de agosto de 2006, con independencia de los errores de diagnóstico arrastrados desde entonces y en los que también incurrieron tanto el Servicio de Ginecología del Hospital Universitario La Fe, como el Servicio de Cardiología Pediátrica del mismo centro hospitalario.'

Además, en el apartado correspondiente a 'imputación' (folio 6 expediente administrativo) se dice que no hay constancia de que a Dña. María ni al padre ni a ningún otro familiar 'se les advirtiese suficientemente de los riesgos del feto, de la evitabilidad de los mismos, mediante tratamiento pre o post natal, ni de las alternativas al alumbramiento de una criatura en tales condiciones, por lo que no debe ni puede presumirse que de haber existido tal información se hubiese mantenido invariable la actuación del lesionado',Y se señala en el apartado siguiente, que en cuanto al tratamiento seguido'parecen suficientes los informes de los profesionales públicos reflejados, en lo que atañe a la actuación médica y a su incidencia en el resultado final. En cualquier caso, a su vista, no se acierta a comprender que no existieran errores, cuando las decisiones fueron única y exclusivamente decisiones médicas'.

Pues bien, a partir de ese planteamiento, de los elementos probatorios que se arguyen en su apoyo, y del examen de la prueba practicada se concluye que no se considera acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Para llegar a tal conclusión se tienen en cuenta de forma destacada los elementos de juicio y probatorios siguientes:

- En la demanda se alude a que se presentó por la demandante en vía administrativa un informe del Dr. Candido , Licenciado en Medicina y Cirugía y 'Perito Médico Judicial', pero que el mismo se había extraviado aunque no hay duda de que se aportó, se recalca, pues el mismo aparece referenciado en el informe de la Inspección de Servicios. Pues bien, en ese informe de la Inspección se refleja que la conclusión del mismo es que en relación con los criterios de la normopraxis del asistencial 'Se estima incorrecto ya que existe error en los diagnósticos emitidos tanto por el Servicio de Ginecología del hospital Universitario la Fe, como por el Servicio de Cardiología Pediátricas'.Esa expresión aparece en el expediente administrativo, en un informe que aparece firmado unido a la reclamación inicial, pero cuya autoría no está identificada. Es de significar desde este momento que no se identifica en qué consiste ese error a lo largo de ese documento.

- Del informe médico-pericial de orientación (folio 722 y siguientes) se destacan las conclusiones:

'Primera:La paciente no cumplía ninguno de los criterios aceptados por la SEGO para considerarla paciente de alto riesgo de malformaciones congénitas, que precisara controles ecográficos mas seriados y especializados. En las pacientes de alto riesgo es necesario un control ecográfico más cuidadoso y con una periodicidad que no es posible protocolizar, pues ha de ser individualizada en cada caso, programando generalmente controles ecográficos seriados. Lamentablemente, es muy difícil hacerlo para el diagnóstico de las malformaciones estructurales congénitas como la de este recién nacido, ya que, dado su carácter primordialmente esporádico, el grupo de riesgo lo constituyen el 100% de las mujeres embarazadas.

Segunda:Según los datos recogidos de la historia clínica se le realizaron a la paciente dos ecografías. En la población general se acepta la realización de 3 ecografías a lo largo de la gestación: La ecografía destinada a descartar malformaciones estructurales es la ecografía del segundo trimestre, que debe realizarse entre las 18-22 semanas por un ecografista experto. El objetivo fundamental de esta exploración es confirmar una correcta evolución de la gestación y realizar un despistaje de la patología malformativa fetal. En esta época de la gestación ya son visibles la mayor parte de las estructuras fetales y es posible realizar el diagnóstico del 60- 70 por 100 de las malformaciones graves. En esta paciente no se vio la malformación que posteriormente presentó el recién nacido, bien porque la sensibilidad de la ecografía para malformaciones graves según la SEGO es del 60% ó porque no se había expresado totalmente la malformación, que posteriormente se agravó a lo largo del embarazo.

Tercera:Al no sospechar la malformación fetal fue imposible ofrecer a la paciente la posibilidad de una interrupción legal del embarazo, que es posible realizarla hasta la semana 22 de gestación.

Cuarta:En esta paciente no se sospechó la gravé malformación cardiaca que posteriormente presentó por lo que no se pudo indicar a la paciente la realización de una Ecocardiografía Fetal, con la cual se hubiera valorado mejor la anatomía cardiaca fetal. La paciente no presentaba ninguna indicación para realizar una Ecocardiografía fetal de entrada.

Quinta:Existen limitaciones para el diagnóstico ecográfico de las malformaciones cardiacas, independientes del operador y del equipo. Las cardiopatías congénitas son las anomalías congénitas más frecuentes, con importante impacto en la mortalidad perinatal y en la actualidad son las que presentan las cifras más bajas de detección prenatal. Por tanto, aunque la ecografía es una herramienta muy útil en el diagnóstico prenatal y que se ha desarrollado mucho en los últimos años, todavía tiene importantes limitaciones que la sociedad debe conocer y aceptar.

CONCLUSION FINAL

La atención prestada a la paciente MLPP, en relación con el diagnóstico y tratamiento del embarazo se ajustó a la Lex Artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial. Existen limitaciones para el diagnóstico ecográfico de las malformaciones cardiacas, independientes del operador y del equipo. Las cardiopatías congénitas son las anomalías congénitas más frecuentes, con importante impacto en la mortalidad perinatal y en la actualidad son las que presentan las cifras más bajas de detección prenatal

- En el informe de la Inspección de Servicios emitido por el Dr. Luis Miguel (folio 745 y siguientes) se concluye que la asistencia prestada al paciente fue ajustada a lalex artis.Se reproduce a continuación parte sustancial del mismo a fin de precisar debidamente los elementos de juicio que concurren en el presente caso:

'SEGUNDA.- Análisis de la asistencia

En primer lugar, y para evitar confusiones, se debe aclarar que no es lo mismo la ecografía de 'screening' o de diagnóstico prenatal que una ecocardiografía.

En cuanto a la primera, es decir, la ecografía de screening, ya hemos visto que no existe unanimidad en cuanto al número y fechas más indicadas para su realización. No obstante, la SEGO recomienda la realización de tres, una por trimestre, en las semanas 8-12, 16-22 y 28-36. Solamente cuando en estos controles ecográficos se detecta o se sospecha la presencia de alguna malformación o bien existen criterios para ello, estaría entonces indicado realizar exploración más específicas, como la ecocardiografia.

Así, según la bibliografía aportada por el Dr. Candido en su Dictamen Médico Pericial, no había ningún criterio conocido para realizar una ecocardiografía, ni por historia familiar de cardiopatía o síndromes que cursan con cardiopatía, ni por indicación materna, fetal o genética.Además, en la estrategia del diagnóstico prenatal ecográfico que igualmente aporta, se trataría de una paciente de bajo riesgo, en las que «es conveniente realizar un mínimo de tres ecográfias: a las 11- 13 semanas, a las 20-22 y a las 30-36 semanas de embarazo», reflejando que se le realizaron al menos dos, una el 13/07/06, en la semana 16, yotra el 16/08/06, en la semana '20+6, ambas dentro de la normalidad, sin detectar ninguna malformación. No obstante, se debe decir que dichas ecografías no constan en el expediente. Por el contrario, si consta anotado en la historia clínica que el control de la gestación fue «extraclínico». Por otro lado, la paciente quedó embarazada de nuevo justo un año más tarde, realizando en este caso también un control en la semana 12+2, otro en la 20+6 y otro en la 31+6,dando la impresión de que en algunos casos pueda haber existido una confusión, al tomar estas ecografías como las realizadas en el primer embarazo.

En cualquier caso, si el control del primer embarazo fue «extraclínico», ninguna responsabilidad cabría exigir al Servicio Público de Salud. Al menos, no constan las mencionadas exploraciones ecográficas del primer embarazo en el expediente, por lo que no se puede realizar ninguna valoración al respecto. Valoración que, en último caso, correspondería hacer a un ecografista especializado para confirmar o desmentir si en las ecografías practicadas se apreciaba o no la malformación cardiaca del feto que supuestamente pasó desapercibida. De todos modos, el Dictamen Médico Pericial del Dr. Candido concluye en el epígrafe 'Estudio de los criterios de normopraxis asistencial aplicados al caso concreto' que «Se estima incorrecto ya que existe error en los diagnósticos emitidos, tanto por el Servicio de Ginecología del hospital Universitario La Fe, como por el Servicio de Cardiología Pediátrica»,sin explicar en que consistieron los supuestos errores ni los criterios o consideraciones en las que se fundamenta.

Antes de continuar, conviene señalar que «el diagnóstico puede ser muy difícil para las anomalías de inicio variable y/o de naturaleza progresiva, como algunos tipos de hidrocefalia, hernia diafragmática, riñón poliquístico infantil y las displasias esqueléticas no letales, y no es posible detectar las malformaciones de aparición tardía como la microcefalia, obstrucción gastrointestinal, acondroplasia heterocigota y algunas cardiopatías. Hay que tener en cuenta que la mayoría de las malformaciones de este grupo tampoco son detectables en la ecografía de la semana 20». Así, «existen cardiopatías congénitas que pueden presentar una evolución intrauterina progresiva, como las alteraciones valvulares o el síndrome de ventrículo izquierdo hipoplásico, y otras que pueden incluso progresar hacia la descompensación y el éxitus intrauterino, como la anomalía de Ebstein o casos de truncus arteriosos'.

En resumen, se trata de una mujer joven primigesta, sin antecedentes personales de interés (artrodesis L4-L5 e intervención quirúrgica de sinusitis y tumor base de la órbita), sin antecedentes familiares de malformaciones conocidos,ni ningún otro criterio o indicación pan realizar una ecocardiografía fetal, que salvo que se demuestre lo contrario, siguió un control «extraclínico» de la gestación, no constando en su historia clínica ningún dato relativo al primer embarazo hasta que ingresó el 23/12/06por un cuadro de urticaria generalizada secundario a colostasis, estableciendo controles tococardiográficos diarios, decidiendo iniciar maduración e inducción del parto y, ante el fallo de la misma, terminar la gestación mediante cesárea que la paciente autorizó firmando el consentimiento informado ad hoc. Cesárea que se llevó a cabo sin complicaciones y que más tarde, durante la exploración física de la recién nacida, se detectaría un soplo sistólico que fue estudiado, estableciendo el diagnóstico correcto de síndrome de hipoplasia de cavidades izquierdas, informando a los padres «de que el lunes próximo se va a intentar una intervención compleja, difícil y de altísimo riesgo inmediato y posterior por su cardiopatía casi inoperable», lo que da una idea de la gravedad y las escasas posibilidades médicas de tratamiento. Consta en la historia clínica el consentimiento informado firmado por el padre de la niña. Aunque la operación parece que se llevó a cabo con éxito, finalmente falleció por la gravedad de su cardiopatía congénita. En cualquier caso, no se deduce del expediente que la causa de su muerte fuese debido a negligencia o mala praxis.

Con todo, se debe decir que se actuó en todo momento según la lex artis; no debiendo olvidar que la obligación del médico es de medios, no de resultados, y que la ciencia médica no ha llegado, a día de hoy, a poder detectar prenatalmente todas las malformaciones congénitas ni a curar todas las enfermedades.

Vista la Reclamación y demás documentación obrante en el expediente, que se adjunta al presente informe, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, emito las siguientes

CONCLUSIONES:

PRIMERA Y ÚNICA.-La asistencia prestada al paciene ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis'.

- Es especialmente relevante el informe del Dr. D. Jose Ángel , aportado en periodo de prueba, que se transcribe a continuación:

'Informe aclaratorio a propósito del procedimiento ordinario 2/99/2015.- Expte 51/08 RP

A propósito de las aclaraciones de la gestación de Dª María .

1.- El informe del Dr Luz con fecha 16 Agosto 2006, no figura en la historia,sin embargo, por investigación en los archivos electrónicos que tenemos podemos informar que (dado que estaba en formato Filemaker y actualmente tenemos los datos en formato Excel:

La fecha de última regla.- 23 03 2006, Fecha de la exploración 16 08 2006

Evaluación General

Gestación: única, FCF: positiva, FUR: 23032006 Semanas:

Presentación: Cefálica L Amniótico Normal ILA:

Placenta: Posterio Media

Biometría (mm)

PA: 144 DBP:47 LF: 30

Peso estimado F Shepard 327

Estudio Morfológico

SNC y Craneo: Normal Riñones /Vejiga: Normal Extremidades: Normal

Cara: Normal Diafragma / Abdomen: Normal

Corazon y Pulmon:Normal C vertebral: Normal

NB, Aparece relacionado en la historia cuando se le abre historia en hospital de día 22 12 2006) peso de 90 Kg. siendo su altura referida 1.65, lo que corresponde a un IMC (índice de masa corporal), de 33,06, lo que corresponde a una Obsesidad de tipo 1. Esta situación, valida los comentarios realizados con fecha 14 Agosto de 2008 a propósito de 1a dificultad de la exploración ecográfica tanto por la malformación cardiaca en si como la dificultad de visualización.

2.- El informe del Dr Fulgencio , corresponde a una ecografía realizadaen 24 08 2007, que por

error se adjuntó como correspondiente a la gestación anterior (adjunto el informe).',que en efecto se anexa, que es de fecha31/marzo/2007,'semanas 20 + 6',informe del Dr. Fulgencio que no se refiere al embarazo que provoca la presente reclamación.

SÉPTIMO.-Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, como se decía, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda. Las conclusiones de los informes son claras; como se ha visto en el informe de las Dras. Eva María y Elisabeth , el hecho de que no se viera la malformación del feto en la segunda ecografía del 2º trimestre destinada a descartar malformaciones congénitas (entre las 18-22 semanas), que posteriormente presentó la recién nacida se debió bien a que la sensibilidad de la ecografía para malformaciones graves según la SEGO era del 60% bien a que no se había expresado totalmente la malformación, que posteriormente se agravó durante el embarazo. Al no sospechar la malformación fetal, no se ofreció a la paciente la posibilidad de interrupción legal del embarazo, que sólo, debe subrayarse, cabe realizarla hasta la semana 22 de la gestación; aunque se hubiera llevado a cabo esa tercera ecografía en el tercer trimestre en el servicio público de salud, no se le había podido ofrecer la posibilidad de esa interrupción legal del embarazo. No se concreta desde el punto de vista técnico qué otras opciones podrían haberse planteado, en que se materializa la 'pérdida de oportunidad'.

Tampoco se advierte que se haya producido defecto en el 'consentimiento' informado (documento 4 de la demanda) de fecha 30/noviembre/2016, o en general, en la información suministrada a la paciente, pues la ecografía dio unos parámetros de normalidad, que excluían la aplicación de otras técnicas diagnósticas complementarias (un ecocardiograma, por ejemplo) u otras opciones terapéuticas, pre o post natales.

OCTAVO.-Resta valorar determinadas cuestiones planteadas por la parte actora en sus conclusiones:

- Reitera la recurrente en ese escrito de conclusiones la queja sobre que no está 'todo' en el expediente administrativo, pero al margen de que no se aprecia la relevancia de la misma en torno a los aspectos básicos que amparan su pretensión, procede recordar, de una parte, la respuesta de fecha 19/octubre/2015, que se da por la Administración en contestación al requerimiento realizado por esta Sala para que se completara el expediente administrativo en la que se da una respuesta similar a la observada en esta misma resolución en relación con el informe del Dr. Candido y, de otra parte, que posteriormente se incorporó el informe del Dr. Jose Ángel -que se ha transcrito- que asimismo aclara las fechas de los informes, incluida la 'base' del informe de la Dra. Luz y la explicación de la referencia a la aparición del informe de la Dra. Fulgencio -que se correspondería a una gestación anterior pues lleva fecha de 31/marzo/2007, y es en la que se dice 'mala transmisión acústica'-.

- Además, no se advierte ni se explica la imposibilidad de 'traer' ese informe del Dr. Candido al proceso como prueba o a su autor, o la dificultad de instar otra prueba que concretara, eventualmente, las infracciones de lex artis que expresa. Por tanto, no se advierte que se le cause merma en los derechos procesales de la demandante en este orden de cosas.

- En torno a la protesta expresada en ese mismo escrito de conclusiones ante la aducida denegación de la comparecencia de la demandante para aclarar determinados extremos, solicitud formulada el 11/noviembre/2015, la misma fue expresamente denegada a través del auto de 09/febrero/2016, resolución frente a la que no se formuló recurso.

- Finalmente, con el mismo escrito de conclusiones se aporta determinada documentación sobre la que no se proveyó -ni sobre la que la contraparte se ha pronunciado- documentación que no puede ser tenida como prueba, pero respecto de la que tampoco se advierte la justificación de que se uniera al proceso eventualmente como diligencia final, dado que se trata de documentos que no se justifica que no se intentara su aportación como medio de prueba y decidir de forma contradictoria sobre su eventual admisión o pertinencia en momento procesal hábil.

La pretensión de la parte demandante, en consecuencia, no puede tener favorable acogida.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.

NOVENO.-En los términos del art. 139 LJCA , no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba ciertas dudas de hecho.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 99/2015 interpuesto por D. Domingo Y DÑA. María a la resolución de 13/enero/2015 de la Consellería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 28/enero/2008.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.