Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 127/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00266/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: MLS

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

N.I.G:30030 33 3 2016 0000180

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2016 /

Sobre:COSTAS Y PUERTOS

De D./ña.SERCOYSA PRODUCTOS BITUMINOSOS SA

ABOGADOMARIA JOSE VALERA LOPEZ

PROCURADORD./Dª. MARIA TERESA HIDALGO CALERO

ContraD./Dª. AUTORIDAD PORTUARIA DE CARTAGENA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 127/2016

SENTENCIA núm. 266/2017

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Sres.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 266/17

En Murcia a veinte de abril de dos mil diecisiete.

En el recurso contencioso administrativo nº 127/16 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada y referido a: Concesión administrativa.

Parte demandante:SERCOYSA PRODUCTOS BITUMINOSOS, S.A.,Representada por la Procuradora D.ª María Teresa Hidalgo Calero y defendida por la Letrada D.ª María José Valera López.

Parte demandada:AUTORIDAD PORTUARIA DE CARTAGENA,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Cartagena de 29 de octubre de 2015, hecho público por resolución de la Autoridad Portuaria indicada de 30 de noviembre 2015, por la que se otorga una concesión administrativa a la mercantil ARIV 11-74 SL, para la ocupación y explotación de silos de cemento, nave anexa dispuesta para funciones secundarias de almacenaje y distribución y líneas de descarga en el Muelle Príncipe Felipe de la Dársena de Escombreras.

Pretensión deducida en la demanda:Se dicte sentencia por la que se:

1.- Se declare nula la resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Autoridad Portuaria de Cartagena, por la que se otorgó la concesión administrativa a ARIV 11-74 SL, para la ocupación y explotación de silos de cemento, nave anexa dispuesta para funciones secundarias de almacenaje y distribución y líneas de descarga en el Muelle Príncipe Felipe de la Dársena de Escombreras, ante la nulidad tanto de la Orden FOM/458/2014 de 12 de marzo, por la que se aprueba la modificación sustancial de la delimitación de espacios y usos portuarios del puerto de Cartagena y del Texto Refundido del Plan Especial 3 -Dársena de Escombreras, pues así es de hacer en justicia que insto en Murcia a 10 de noviembre de 2016.

2.- En segundo lugar, solicito de la Sala que, al considerar que la concesión otorgada carece de la necesaria cobertura de planeamiento portuario (PUEP/DEUP legítimamente aprobados) y del Plan Especial 3 Dársena de Escombreras, declare la nulidad radical del referido Plan Especial de ordenación de la zona de servicio de la dársena de Escombreras.

3.- Que a la vista de lo anterior, la Sala considere conveniente plantear la cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, competente para conocer de la adecuación a Derecho de la Orden FOM/458/2014, de 12 de marzo de 2014, por la que se aprobó la modificación sustancial de la 'Delimitación de Espacios y Usos Portuarios' del Puerto de Cartagena, y, en su caso, del resto del planeamiento portuario no sometido a evaluación ambiental estratégica, a tenor de lo establecido en el artículo. 27.1 de la LJCA .

4.- Para el caso que lo considere conveniente o estrictamente necesario, la Sala a la que tengo el honor de dirigirme debería plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la validez y legalidad del art. 83.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , por resultar manifiestamente contario a lo establecido en el artículo 12 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, y la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 267 párrafo 21 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , de 13 de diciembre de 2007.

5.- Que se condene en costas a la Administración demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA .

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 5 de febrero de 2016 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Se acordó el recibimiento del juicio a prueba con el resultado que es de ver en autos y cuyo resultado se realizará más adelante.

CUARTO.-Evacuado el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 7 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación el acto identificado en el encabezamiento, que en definitiva no es más que el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Cartagena hecho público por resolución 30 noviembre 2015, de otorgar concesión administrativa a la mercantil ARIV 11-74 SL, para ocupación y explotación de silos de cemento, nave anexa disputes para funciones secundarias de almacenaje y distribución y líneas de descarga en el Muelle Príncipe de Asturias de la Dársena de Escombreras, por un plazo de 15 años, destacando la siguientes condiciones de otorgamiento:

A) Superficie de dominio público otorgado: 2.052,30 m2 de terreno en superficie, y 319,58 m2 de terreno enterrado que permite la utilización de la superficie en la Dársena de Escombreras.

B) Tasas año 2015...

SEGUNDO.-En demanda se alega lo siguiente:

1.- Con carácter previo alega que no tiene constancia del PUEP vigente, dado que la modificación sustancial de 2014 se limita únicamente a la franja de acceso ferroviario de 28.801 m2, que se incorporan a la zona de servicio destinados a la implantación de la línea ferroviaria, por lo que no sabe cuál es el uso asignado a este muelle del Príncipe Felipe y zona/área por el PUEP de 2003 (Orden FOM/245/2003 de 30 enero), no conoce tampoco si dicho PUEP fue o no sometido a la Evaluación Ambiental Estratégica que ya exigía la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente. Y sí le consta que el Plan Especial que ordena la Zona de Servicio no cuenta con Evaluación Ambiental Estratégica, a pesar de que fue aprobado definitivamente cinco años después de la publicación de la Ley 9/06 de 28 abril sobre los efectos de determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente. Impugna indirectamente ( art. 26.2 LJCA ) la orden FOM/458/2014 de 12 marzo 2014, por la que se aprobó la modificación sustancial de la 'Delimitación de Espacios y Usos Portuarios del Puerto de Cartagena, incluyendo la Dársena de Escombreras y el resto de la ordenación portuaria que se contuviere en el Plan de utilización de los Espacios Portuarios del puerto que se considere vigente, por no haber sido sometido a la evaluación ambiental estratégica exigible, y también se impugna indirectamente la aprobación definitiva del Texto Refundido del Plan Especial 3- Dársena de Escombreras, aprobado el 20 diciembre 2010, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena.

2.- La concesión fue otorgada de forma directa, sin concurso ni procedimiento competitivo, así como sin haber sido sometida la solicitud a trámite de información pública, ni a informe de la Administración urbanística competente.

3.- La Modificación sustancial de la'Delimitación de Espacios y Usos Portuarios'del Puerto de Cartagena, incluyendo la Dársena de Escombreras, que da amparo y cobertura a la concesión impugnada, ha sido aprobada sin contar con la evaluación de impacto ambiental, como se acredita en el documento 'Modificación Sustancial de la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios del Puerto de Cartagena años 2012.

4.- Los motivos jurídicos en los que se fundamenta la impugnación, de manera resumida, son los siguientes:

a) Nulidad de la concesión al ser nula,por la nulidad radical de la OM de 12 de marzo de 2014 (FOM/458//2014)por la que se aprobó la modificación sustancial de la delimitación de espacios y usos portuarios del puerto de Cartagena al no haberse sometido a evaluación de impacto ambiental. Las Delimitaciones de Espacios y Usos Portuarios constituyen un instrumento de planeamiento: su contenido y finalidad es idéntico al establecido anteriormente para los PUEP. No puede admitirse que, por el simple hecho de haber cambiado el legislador la denominación de ese instrumento, esta nueva forma de denominación del planeamiento portuario esté exenta o no sujeta a la Evaluación Ambiental Estratégica: lo relevante es el contenido del instrumento de planificación portuaria no su denominación (por debajo de la veste formal, la DEUP continúa siendo lo mismo, un instrumento de planificación portuaria susceptible de producir efectos relevantes sobre el medio ambiente). En consecuencia, a este proyecto de modificación sustancial de la DEUP del Puerto de Cartagena le resultaba de aplicación la Directiva 2001/42/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de junio de 2001 y la propia Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, hoy ya arts. 6 , y 17 a 32 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental .

b) El expediente evidencia que la actuación de la Autoridad Portuaria de Cartagena ha infringido directa y manifiestamente la Ley 9/2006 y la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental.

c) La modificación sustancial debió someterse a un proceso de evaluación ambiental estratégica: nulidad radical de la OM circunstanciada.

d) La OM de 12 de marzo de 2014 (FOM/458/2014), vulnera la asentada doctrina jurisprudencial, que obliga a someter la aprobación de los anteriormente denominados Planes de Utilización de los espacios portuarios, ahora Delimitaciones de Espacios y Usos Portuarios, y sus modificaciones sustanciales, a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Cita al efecto las SSAN 20 junio 2008 ( Sección 8ª PO 56/06 ) 17 enero 2011 ( Sección 8 PO 362/08 ), 11 noviembre 2013 ( Sección 8 PO 829/10 ). La jurisprudencia analizada declara que las modificaciones sustanciales de los PUEPs de los puertos, ahora llamados Delimitaciones de Espacios y Usos Portuarios, deben sujetarse a un previo procedimiento de evaluación ambiental estratégica. Como quiera que en el presente caso ello no se ha producido, la consecuencia inexorable ha de ser la nulidad radical de la modificación sustancial de la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios del Puerto de Cartagena, que incluye la Dársena de Escombreras, ahora impugnada de forma indirecta con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En consecuencia, al proceder la declaración de nulidad radical de la Orden Ministerial de 12 de marzo de 2014 (FOM/458/2014), devienen nulos de pleno Derecho tanto el 'Plan Especial 3-Dársena de Escombreras', como la Resolución de la AP de Cartagena, de fecha 30 de noviembre, por la que se otorga la concesión demanial a favor de 'ARIV 11-74, S.L.'.

e) Procede la anulación de la concesión demanial a favor de 'ARIV 11-74 SL' por la nulidad radical del Plan especial del Puerto de Cartagena al carecer este de evaluación ambiental antes de su aprobación definitiva

f) La resolución por la que se adjudicó de forma directa la concesión demanial circunstanciada es radicalmente nula al resultar abiertamente contraria a los principios de publicidad y libre concurrencia proclamados por la normativa comunitaria europea.

TERCERO.-La Sra. Abogada del Estado-Jefe, en la representación que ostenta, frente a lo alegado en demanda, opone, en lo esencial, lo siguiente:

1.-Procede inadmitir la impugnación indirecta de la Orden FOM/458/2014, de 12 de marzo de 2014, por la que se aprobó la modificación sustancial de la 'Delimitación de Espacios y Usos Portuarios' del Puerto de Cartagena por no ser un acto susceptible de impugnación indirecta en la presente Litis ( Artículo 69.c) LJCA ).Y ello porque, es necesario que el objeto de la impugnación «indirecta» sea una disposición general y que se plantee la validez de un acto dictado en su aplicación, por las infracciones en que hubiese podido incurrir aquélla ( S. de 19 de febrero de 1998 . Ar. 1400).

En segundo lugar alega también la misma causa por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario. Llamada al proceso de la Comunidad Autónoma (Dirección General de Planificación, Evaluación y Control Ambiental), el Ayuntamiento de Cartagena y ARIV 11-74,S.L . ( Artículos 4 , 12 , 14 y 416.1.3. LEC 1/2000 de 7 de enero.) Aduce el interés legítimo de la concesionaria en el recurso contencioso administrativo; de la Dirección General de Planificación, Evaluación y Control Ambiental de la CCAA como órgano competente en materia medioambiental para determinar si procede o no el sometimiento del Plan Especial a la Evaluación Ambiental Estratégica; y del Ayuntamiento de Cartagena, como responsable en materia de urbanismo.En conclusiones nada se dijo respecto al litisconsorcio.

2.- Sobre la nulidad radical de la Orden Fom/458/2014, por la que se aprueba la modificación sustancial del DEUP del Puerto de Cartagena, por no haberse sometido la misma a un proceso de evaluación ambiental estratégica.Al respecto señala resumidamente, lo siguiente.

La Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios (DEUP) es un acto de delimitación de los espacios portuarios, de tierra y agua, necesarios para el desarrollo de los usos portuarios. Esto es acto de delimitación de los límites del dominio público portuario y de zonificación general de usos en el ámbito portuario.

3.- Sobre la nulidad radical del plan especial número 3 de la Dársena de Escombreras por no haberse sometido el mismo a un proceso de evaluación ambiental estratégica.

Frente a tal alegación opone que la Autoridad Portuaria de Cartagena ha seguido el trámite legalmente establecido en la aprobación del Plan Especial impugnado (art 56 del TRLPEMM). Asimismo, consta que el Organismo Público Portuario tras formular el Plan Especial lo tramitó conforme a lo previsto en la legislación urbanística y de ordenación del territorio por la Administración competente en materia de urbanismo.

4.- Sobre la vulneración del principio de libre concurrencia y de publicidad en el otorgamiento de la concesión directa a la mercantil 'ariv 11-74 s.l.'.

Se niega tal vulneración pues la concesión otorgada ha seguido el procedimiento establecido por el artículo 83 del TRLPEMM en cumplimiento de la legalidad vigente, si se tiene en cuenta que la superficie a ocupar resultaba inferior a 2.500 m2, así como la tramitación seguida, en la que por mor del meritado artículo, no era preceptiva la necesidad de convocatoria de concurso ni del trámite de competencia de proyectos. Y la normativa exime del trámite de información pública porque la concesión se refería exclusivamente al uso y explotación de una edificación ya existente sin modificación alguna de arquitectura exterior y para usos autorizados en el Plan Especial de Ordenación de la Dársena de Escombreras, así como a los determinados en el DEUP vigente.

CUARTO.-Se alega por la Abogacía del Estado la inadmisibilidad en cuanto a la impugnación indirecta de la Orden FOM/458/2014, de 12 de marzo de 2014, indicando que se impugna la modificación sustancial del DEUP del año 2012 con fundamento en la Resolución de 30 de noviembre de 2015,como acto de aplicación,cuando la concesión impugnada se otorga sobre un terreno que ya formaba parte del DEUP y era de titularidad de la Autoridad Portuaria de Cartagena desde el 29 de septiembre de 1999. Por tanto el otorgamiento de la concesión impugnada no deriva de la modificación del DEUP de octubre de 2012, ahora recurrida ni se ampara en la misma, que se ciñe exclusivamente a la incorporación del nuevo acceso ferroviario a las explanadas del Puerto, por estar incluido en dicho espacio portuario con anterioridad a su aprobación. En consecuencia la impugnación indirecta de la Orden FOM/458/2014, de 12 de marzo de 2014, carece de relación alguna con el acto objeto de impugnación.

Al respecto debe dejarse constancia que el recurso indirecto contra disposiciones de carácter general es un instrumento procesal que tiene como finalidad eliminar un acto administrativo que ha sido dictado en aplicación de una norma que se considera contraria al ordenamiento jurídico.

Establece el art. 26.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) que: Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

La exigencia fundamental del recurso indirecto está constituida por laexistencia, y su manifestación, de una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación, no siendo válidas y, por lo tanto, estando abocadas a la desestimación imputaciones en abstracto sobre la ilegalidad de la norma reglamentaria que carezcan de esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado ( STS de 10 de diciembre 2002 [j 4], STS de 27 de octubre de 2003 [j 5] y STS de 26 de diciembre de 2008 [j 6]).

A la vista de lo dicho no es posible decidir previamente si procede admitir o rechazar la impugnación indirecta formulada, hasta que se compruebe la existencia de relación de causalidad entre laimputación de ilegalidad y de la norma y la disconformidad a derecho del acto de aplicación, pues para ello es preciso examinar todos los motivos que de fondo se plantean. Debe rechazarse la inadmisibilidad que como tal se plantea, sin perjuicio de lo que proceda resolver con el fondo.

En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/86, de 17 de abril , se encargó de declarar que en materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso- administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que en los procesos contencioso-administrativos, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido.

QUINTO.-Se alega la nulidad radical de la Orden Fom/458/2014, por la que se aprueba la modificación sustancial del DEUP del Puerto de Cartagena, por no haberse sometido la misma a un proceso de evaluación ambiental estratégica.

Veamos la normativa:Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Artículo 69. Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios (en adelante DEUP).

1.-El Ministerio de Fomento determinará en los puertos de titularidad estatal una zona de servicio que incluirá los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios a que se refiere el artículo 72.1 de esta ley, los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo de la actividad portuaria y aquellos que puedan destinarse a usos vinculados a la interacción puerto-ciudad mencionados en dicho artículo. Esta determinación se efectuará a través de la Orden Ministerial de Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios.

Artículo 56. Articulación urbanística de los puertos.

1. Para articular la necesaria coordinación entre las Administraciones con competencia concurrente sobre el espacio portuario, los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deberán calificar la zona de servicio de los puertos estatales, así como el dominio público portuario afecto al servicio de señalización marítima, como sistema general portuario y no podrán incluir determinaciones que supongan una interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación portuaria y de señalización marítima, requiriéndose informe previo vinculante de Puertos del Estado, previo dictamen de la Comisión de Faros, en los casos en los que pueda verse afectado el servicio de señalización marítima por actuaciones fuera de los espacios antes mencionados, cuando en sus proximidades exista alguna instalación de ayudas a la navegación marítima.

2. Dicho sistema general portuario se desarrollará a través de un plan especial o instrumento equivalente, que se instrumentará de la forma siguiente:...

Al respecto cabe indicar que laDelimitación de los Espacios y Usos Portuarios(DEUP) (artículo 69) es simplemente un acto de delimitación de los espacios portuarios, de tierra y agua, necesarios para el desarrollo de los usos portuarios. Se trata de un acto de delimitación de los límites del dominio público portuario y de zonificación general de usos en el ámbito portuario, y en definitiva, de fijación de los límites del domino público portuario y es distintodel plan especial portuario,que es un instrumento de planificación urbanística, cuyo objeto fundamental es regular los usos urbanísticos comprendidos en la zona de servicio de los puertos estatales, a desarrollar a través del plan especial o instrumento equivalente (artículo 56 del TRLPEMM)

El PUEP (hoy DUEP) no es un plan urbanístico en sentido propio, de manera que en él no cabe sostener la delimitación a los efectos urbanísticos de los distintos usos del territorio afectos al puerto, sino una delimitación o distribución general de los espacios en función de los usos estrictamente portuarios, no regulándose en el Plan de Utilización el uso urbanístico de los espacios portuarios sino la distribución de las usos portuarios dentro del recinto del puerto. Recapitulando la DUEP es un instrumento de delimitación exclusiva del perímetro portuario, de fijación de los límites del dominio público portuario y de zonificación de usos, y no un instrumento de planificación o de planeamiento especial de los puertos, con la necesaria inclusión ya de los usos urbanísticos de los espacios delimitados por la DUEP.

El cambio de denominación del antiguo instrumento, Plan de utilización de los espacios portuarios (PUEP), por el de DUEP, se lleva a efecto por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y prestación de servicios en los puertos de interés general, cuyo preámbulo, a modo de explicación, señala que se produce porque 'se ajusta más al contenido y naturaleza del documento, evitando posibles confusiones'.

El artículo 69.4 del TRLPEMM, regula el procedimiento a seguir para la aprobación de la DUEP, no existe referencia a la necesidad de someter la misma al trámite de evaluación ambiental previa, contrastando por el contrario con la mención específica de un eventual trámite de evaluación ambiental estratégica en el Plan Director de Infraestructuras del Puerto, al que se refiere el artículo 54 del TRLPEMM.

En conclusión la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios (el artículo 69 del TRLPEMM) no puede considerarse, en sentido propio, como un plan o programa de los definidos en el artículo 2 de la Ley 9/2006 a los efectos del sometimiento del mismo a evaluación ambiental previa a su aprobación al no encajar en la categoría de un plan o programa como conjunto de estrategias, directrices y propuestas que prevé una Administración pública para satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo mediante un conjunto de proyectos.

Vistos los planos obrantes en el expediente administrativo sobre la modificación de la delimitación de espacios y usos portuarios del año 2012 de la Autoridad Portuaria de Cartagena, no puede llegarse a otra conclusión.

A tenor de lo expuesto, cabe concluir que la aprobación por el Ministro de Fomento, a través de la Orden Ministerial de 12 de marzo de 2014, de la modificación sustancial de Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios del Puerto de Cartagena, a la que se refiere el artículo 69 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, no exige el sometimiento previo de la misma a la evaluación ambiental de planes y programas, conocida como evaluación ambiental estratégica, regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de efectos de determinados planes y programas de medio ambiente por lo que la misma es conforme a derecho.

Se concluye que no cabe apreciar ilegalidad alguna en la Orden Fom/458/2014, por la que se aprueba la modificación sustancial del DEUP del Puerto de Cartagena.No se aprecia relación de causalidad entre la imputación de ilegalidad de la norma y la disconformidad a derecho del acto de aplicación.

SEXTO.-Seguidamente se alega la nulidad radical del plan especial número 3 de laDársena de Escombreraspor no haberse sometido el mismo a un proceso de evaluación ambiental estratégica.

Artículo 56. Articulación urbanística de los puertos.

2. Dicho sistema general portuario se desarrollará a través deun plan especial o instrumento equivalente,que se instrumentará de la forma siguiente:

a) La Autoridad Portuaria formulará dicho plan especial.

Con carácter previo a la formulación del plan especial o instrumento equivalente que ordene la zona de servicio de un puerto, deberá encontrarse delimitada ésta mediante la aprobación de la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios en dicho puerto,no pudiendo extenderse las determinaciones de aquel plan más allá de la zona de servicio así delimitada.

b) Su tramitación y aprobación se realizará de acuerdo con lo previsto en lalegislación urbanística y de ordenación del territorio, por la Administración competente en materia de urbanismo.

c) Concluida la tramitación, y con carácter previo a la aprobación definitiva de dicho plan especial, la Administración competente en materia de urbanismo, en un plazo de quince días, a contar desde la aprobación provisional, dará traslado del contenido de aquél a la Autoridad Portuaria para que ésta, en el plazo de un mes, se pronuncie sobre los aspectos de su competencia.

En el informe de la Dirección General de Planificación, Evaluación y Control Ambiental Estratégica de la Consejería de Agricultura y Agua de la Región de Murcia (Órgano competente en relación al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad con lo establecido en el Decreto nº 325/08, por el que se establecen los Órganos Directivos de la Consejería de Agricultura y Agua (BORM 232 de 4 octubre 2008), se dice que'visto el acuerdo de la Comisión Técnica de Evaluación de Impacto Ambiental informa que en relación con el Plan Especial nº 3 de la Dársena de Escombreras, en el Término Municipal de Cartagena, promovido por el Ayuntamiento de Cartagena, obrante en los autos, se concluye que no es necesario que se someta al Procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica, por la motivación que se recoge en el apartado 3 del presente informe, debiendo incorporar la aprobación definitiva del referido Plan Especial las condiciones que en su caso se recogen en los informes recibidos en la fase de consultas, referidos en el apartado 2, y concreto los de la Delegación del Gobierno, Confederación Hidrográfica del Segura, y Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad'.

La Comisión Técnica de EIA a la que hace referencia el anterior informe, reunida en convocatoria ordinaria el día 22 de diciembre de 2009 acordó lo siguiente:"Vistos los informes recibidos en la fase de consultas y analizados los criterios para determinar la posible significación de efectos sobre el medio ambiente, conforme al Anexo II de la ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los Efectos de Determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente, se concluye en la no existencia de efectos significativos en el medio ambiente derivados de dicho Plan Especial, y por tanto, que no es necesario realizar la Evaluación Ambiental en los términos previstos en la Ley 9/06 de 28 de abril,...."

La Autoridad Portuaria de Cartagena ha seguido, pues, el trámite legalmente establecido en la aprobación del Plan Especial impugnado indirectamente, constando que tras formular el Plan Especial lo tramitó conforme a lo previsto en la legislación urbanística y de ordenación del territorio por la Administración competente en materia de urbanismo, realizándose las consultas pertinentes para cumplir con el artículo 4.1. de la Ley 9/2006, de Evaluación Ambiental de Planes y programas.

En los mismos términos, consta en el punto 2.5. de la Modificación puntual nº 1 del Plan Especial 3. Dársena de Escombreras aprobada definitivamente mediante Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena de fecha 30.12.2012.

Se concluye que ninguna ilegalidad es de observar tampoco en el Plan Especial número 3 de la Dársena de Escombreras.Tampoco es de apreciar relación de causalidad entre la imputación de ilegalidad de la norma y la disconformidad a derecho del acto de aplicación.

SÉPTIMO.-Se alega también la vulneración del principio de libre concurrencia y de publicidad en el otorgamiento de la concesión directa a la mercantil 'ariv 11-74 s.l.'.

Veamos la regulación.

Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Artículo 83. Iniciación del procedimiento. Otorgamiento directo.

El procedimiento de otorgamiento de una concesión se podrá iniciar a solicitud del interesado, incluyendo un trámite de competencia de proyectos, o por concurso convocado al efecto por la Autoridad Portuaria.

No obstante lo previsto en el apartado anterior,la Autoridad Portuaria podrá acordar el otorgamiento directo de concesiones demaniales a un solicitante,cuando sean compatibles con sus objetivos, en los siguientes supuestos:

c) Cuando la superficie a ocupar por la concesión sea inferior a 2.500 metros cuadrados o para instalaciones lineales, tales como tuberías de abastecimiento, saneamiento, emisarios submarinos, líneas telefónicas o eléctricas, conducciones de gas, entre otras, que sean de uso público o aprovechamiento general.

En estos casos, el procedimiento de otorgamiento de la concesión será el previsto en los apartados 2 y siguientes del artículo 85, sin necesidad de convocatoria de concurso ni del trámite de competencia de proyectos.

En el caso que estudiamos en la resolución de concesión se indica que la superficie de dominio público otorgado: 2.052,30 m2 de terreno en superficie y 319,58 m2 de terreno enterrado que permite la utilización de la superficie de la Dársena de Escombreras. Por consiguiente no se aprecia vulneración alguna de la ley.

En cuanto a publicidad e información pública:

Artículo 85. Procedimiento de otorgamiento.

2. La Autoridad Portuaria procederá, en su caso, a la confrontación del proyecto sobre el terreno y espacio de agua con el fin de determinar su adecuación y viabilidad.

4. Se podrá prescindir del trámite de información pública previsto en el apartado anterior para concesiones que tengan como objetola utilización total o parcial de edificaciones existentes, siempre que no se modifique su arquitectura exterior y sea para usos autorizados en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios.

En la resolución se otorga la concesión para 'Ocupación y Explotación de silos de cemento, nave anexa dispuesta para funciones secundarias de almacenaje, distribución y líneas de descarga en el Muelle Príncipe Felipe...'. La concesión se refiere exclusivamente al uso y explotación de una edificación ya existente sin contemplar modificación alguna de arquitectura exterior y para usos autorizados en el Plan Especial de Ordenación de la Dársena de Escombreras, así como a los determinados en el DEUP vigente, como exige la norma.

OCTAVO.-A la vista de lo anterior, la Sala no considera conveniente -tal y como se pide en el suplico- plantear la cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, competente para conocer de la adecuación a Derecho de la Orden FOM/458/2014, de 12 de marzo de 2014, por la que se aprobó la modificación sustancial de la 'Delimitación de Espacios y Usos Portuarios' del Puerto de Cartagena, y, en su caso, del resto del planeamiento portuario no sometido a evaluación ambiental estratégica, a tenor de lo establecido en el artículo. 27.1 de la LJCA , por las razones expuestas anteriormente, al no comprobar ninguna vulneración de la legalidad.Ni siquiera se aprecia relación de causalidad alguna entre las imputaciones de ilegalidad de la norma (la citada Orden Fom/458/2014 y el Plan Especial 3 de la Dársena de Escombreras) y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación (la concesión administrativa otorgada),tal y como acertadamente ha ido adelantando la Abogacía del Estado en su documentada y rigurosa exposición. Y no hay vulneración alguna por otorgarse directamente la concesión ni por falta de información pública, no exigida.

Y tampoco se considera conveniente o estrictamente necesario, plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la validez y legalidad del art. 83.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ('Cuando la superficie a ocupar por la concesión sea inferior a 2.500 metros cuadrados o para instalaciones lineales, tales como tuberías de abastecimiento, saneamiento, emisarios submarinos, líneas telefónicas o eléctricas, conducciones de gas, entre otras, que sean de uso público o aprovechamiento general') por no considerar que sea 'manifiestamente' contario a lo establecido en el artículo 12 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, y la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.

La Directiva de 12 de diciembre de 2006 ya ha sido objeto de transposición y la misma no ha supuesto ninguna adaptación normativa del Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, sin que ningún Tribunal haya señalado que la citada norma es contraria al ordenamiento europeo, y el artículo 83.c ) del TRLPEMM, se encuentra plenamente en vigor y debe ser aplicado en sus términos estrictos.

Ello es así pues se comprueba que la mencionada Directiva ha sido transpuesta:

Parcialmente, por Ley 24/2015, de 24 de julio (Ref. BOE-A-2015-8328).

Parcialmente, por Ley 1/2010, de 1 de marzo (Ref. BOE-A-2010-3365).

Parcialmente, por Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero (Ref. BOE-A-2010-2696).

Parcialmente, por Real Decreto 36/2010, de 15 de enero (Ref. BOE-A-2010-1454).

Parcialmente, por Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ref. BOE-A-2009-20725).

Parcialmente, por Ley 17/2009, de 23 de noviembre (Ref. BOE-A-2009-18731).

Parcialmente, por Ley 11/2007, de 22 de junio (Ref. BOE-A-2007-12352).

De ellas la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha incorporado, parcialmente, al Derecho español, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en particular contempla en el Artículo 25 la Modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general. Las modificaciones en esta última Ley solo afecta y modifica el apartado 3 del artículo 89, y el apartado 1 del artículo 109, de innecesaria reproducción al no afectar con significación alguna el tema que es objeto de consideración, y denunciado por la recurrente.

El acto impugnado, a juicio de la Sala, es conforme a Derecho, sin que proceda plantear cuestión de ilegalidad solicitada ante la Audiencia Nacional ni tampoco plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la validez y legalidad del art. 83.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante .

NOVENO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser los actos impugnados conformes a Derecho; imponiendo las costas a la parte actora por aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , según el cual en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Con rechazo del planteamiento de cuestión de ilegalidad ante la Audiencia Nacional, de la OM de 12 de marzo de 2014 (FOM/458/2014 ), y del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena de 20 de diciembre de 2010, que aprueba el Texto Refundido del Plan Especial 3- Dársena de Escombreras, así como la de la validez y legalidad del artículo 83.c de la Ley de Puertos del Estado , ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acordamosdesestimarel recurso contencioso administrativo nº 127/16, interpuesto por SERCOYSA PRODUCTOS BITUMINOSOS SA contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Cartagena de 29 de octubre de 2015, hecho público por resolución de la Autoridad Portuaria indicada de 30 de noviembre 2015, por la que se otorga una concesión administrativa a la mercantil ARIV 11-74 SL, para la ocupación y explotación de silos de cemento, nave anexa dispuesta para funciones secundarias de almacenaje y distribución y líneas de descarga en el Muelle Príncipe Felipe de la Dársena de Escombreras. Acto que queda confirmado por ser ajustado a Derecho en lo aquí discutido. Condenando en costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.