Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 432/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00266/2019
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 432/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 46/2015
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA Nº 266
En Palma de Mallorca a 30 de mayo de 2019.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos
P.O. nº 46/2015 y nº de rollo de apelación de esta Sala 432/2018. Actúa como parte apelante el Excmo.
AJUNTAMENT DE CIUTADELLA representado por la Procuradora Sra. Dª. María Montserrat Montané Ponce
y defendido por el Letrado Sr. D. Santiago Saura Pradas y como parte apelada Dª. Sandra representada por
el Procurador Sr. D. Santiago Gabriel Barber Cardona y defendida por el Letrado Sr. D. Emilio Orfila Cardelús.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de
Ciutadella (Menorca) de 21 de enero de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el
acuerdo de fecha 8 de octubre de 2014 que reiteró el cumplimiento de la orden de restitución a su estado
anterior de las obras realizadas sin licencia y que no han sido legalizadas, consistentes en la construcción de
una piscina de 4,00x8,00 m una cota de altura superior a la aprobada, ubicadas en el PASAJE000 , parcela
NUM000 , apto. NUM001 de la URBANIZACION000 ' del término municipal de Ciutadella.
La Sentencia número 234/2018 de 5 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Palma estima el recurso contencioso-administrativo
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 234/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Santiago Barber Cardona en nombre y representación de Sandra y en consecuencia anulo la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella (Menorca) de 21 de enero de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 8 de octubre de 2014 que acordó reiterar el cumplimiento de la orden de restitución a su estado anterior de las obras realizadas sin licencia y que no han sido legalizadas, consistentes en la construcción de una piscina de 4,00x8,00 m una cota de altura superior a la aprobada, ubicadas en el PASAJE000 , parcela NUM000 , apto. NUM001 de la URBANIZACION000 ' del término municipal de Ciutadella, con la advertencia de imposición de multas coercitivas sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el Ayuntamiento de Ciutadella recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opone la defensa de la recurrente que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

La sentencia del Juzgado ha estimado el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de 21 de enero de 2015 que desestimó la reposición interpuesta contra el Acuerdo de 8 de octubre de 2014 que reiteró el cumplimiento de la orden de restitución a su estado anterior de las obras de construcción de una piscina realizadas sin licencia y no legalizadas.

La sentencia resuelve los siguientes puntos: a) desestima la inadmisibilidad del recurso contencioso por acto firme y consentido denunciada por el Ayuntamiento. El Juez a quo señala que la desestimación presunta de la reposición interpuesta por la hoy recurrente contra el Acuerdo de 4 de septiembre de 2013 que le ordenó la restitución de la realidad a la situación anterior en el plazo de seis meses, al tratarse de una desestimación presunta, debe seguir la doctrina de considerarse una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la jurisdicción, de forma que, la firmeza en vía administrativa de aquel acuerdo no nace en tanto subsista la situación de silencio presunto de la reposición planteada contra dicho acto. Por eso, el acto aquí impugnado que recuerda y reitera aquella obligación no es un acto firme y consentido, porque el Acuerdo municipal de 4 de septiembre de 2013 sigue sin ser un acto firme y con arreglo al principio nemo audire debet turpitudiem propiam allegans, no puede la Administración favorecerse de su propia inactividad que contraviene el deber que tiene de resolver en forma expresa. b) y en cuanto a la cuestión de fondo, el Juez a quo aprecia la prescripción de la acción de la Administración para perseguir esa conducta al entender que las obras de ejecución de la piscina denunciada, estaban enteramente terminadas en mayo de 2004, de forma que el plazo de ocho años había transcurrido por completo cuando el Ayuntamiento requirió a la actora el 27 de septiembre de 2012 para la legalización de esa obra a los efectos establecidos en el artículo 65 de la LDU, notificado a la parte ese requerimiento el 9 de octubre de 2012.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento de Ciutadella sobre la base de los siguientes argumentos: a) Error del Juzgador en la identificación del acto objeto de impugnación en el debate, de forma que al no ser recurrido el acuerdo de demolición de 2013, sino el Acuerdo de 21 de enero de 2015 no es posible la extensión de los efectos o no al acuerdo de reiteración reproductor de otro firme y consentido que nunca ha sido recurrido en vía contenciosa.

b) La sentencia yerra cuando señala que el Acuerdo de restauración de legalidad de 4 de septiembre de 2013 fue notificado el 29 de septiembre de 2013, porque como se desprende del expediente lo fue el día 20 de septiembre de 2.013. De forma que la interposición de la reposición en su contra el día 21 de octubre de 2.013 era extemporánea. Y por eso el acuerdo de demolición de 4 de septiembre de 2.013 era firme y ejecutorio.

Y el acto que aquí se impugna deviene una reiteración de aquel otro, de lo que deduce la inadmisibilidad del recurso contencioso.

c) Y para el caso de desestimarse la inadmisibilidad del presente recurso que reitera en esta segunda instancia, también se opone a la cuestión de fondo ya que no existe el grado de fehaciencia exigido en el artículo 73-1 de la LDU para considerar que las obras finalizaron por completo en mayo de 2004.

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente que solicita la desestimación de ese recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Alega esa parte que es cierto que la notificación se practicó el 20 de septiembre de 2.013, y no el 29 de septiembre de aquel año como la sentencia indica, pero aun y así el recurso se interpuso en plazo ya que el 20 de octubre de 2.013 era un domingo, y la parte lo presentó el día 21 de octubre de 2.013, conforme a lo establecido en el artículo48-3 de la ley 30/1992 . Y además no se da esa inadmisibilidad porque el recurso de reposición planteado contra el Acuerdo de demolición de 4/9/2013 sigue sin haber sido resuelto por ese Ayuntamiento, por lo que no es un acto firme y consentido. Y en cuanto al fondo se opone también al considerar que hay prueba suficiente y fehaciente en autos que justifica el razonamiento del Juez a quo de considerar enteramente finalizada esa piscina en mayo de 2.004.



SEGUNDO: No existe el error que la parte indica en la identificación del acto administrativo objeto de impugnación en autos. Una mera lectura del encabezamiento de la sentencia y del fundamento jurídico primero de la misma demuestra que el Juzgador tiene en cuenta y examina el acto que aquí se impugna, o sea, el Acuerdo de 21 de enero de 2015 que desestimó expresamente la reposición planteada contra el Acuerdo de 8 de octubre de 2014 que reiteró el cumplimiento de la orden de demolición de la piscina.

Lo que ocurre es que para determinar si ese acuerdo es reiteración de otro anterior y firme, como el Ayuntamiento defiende, ciertamente necesita examinar si el Acuerdo de 4 de septiembre de 2013 es o no firme en vía administrativa. Y el Juez acertadamente concluye que no lo es, porque interpuesta la reposición contra aquel acto, recurso que nunca ha sido resuelto por el Ayuntamiento, la parte todavía tenía expedita la posibilidad de acceder a la vía contenciosa para impugnar la denegación presunta de la reposición a pesar de haberse agotado el plazo de los seis meses que establece el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional . Y si ello es así, como lo es, no se da la firmeza de aquel acto administrativo primigenio, de forma que, el recurso contencioso contra el acto que aquí y ahora se impugna, esto es, el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de enero de 2015, no incide en inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional , porque la parte nunca ha consentido el Acuerdo de 4 de septiembre de 2013. El silencio administrativo contra la reposición planteada no puede jugar en contra y en perjuicio de la recurrente.

Esa afirmación de la sentencia, que la Sala concuerda plenamente, se asienta en la Jurisprudencia del TC plasmada en sentencias 6/1986 , 14/2006 y 220/2003 ya citadas en la sentencia apelada, que, por ciertas, aquí reiteramos en su integridad. Y le añadimos también la sentencia del TS de 15 de febrero de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5960 ) a cuyo tenor: '(...) en los supuestos de silencio administrativo, el denominado 'acto presunto' no es sino una ficción porque realmente no existe tal acto administrativo, independientemente de la eficacia positiva o negativa que legalmente se anude al mutismo de la Administración, pues, como declaramos, en nuestra sentencia de 23 de enero de 2004 recaída en el recurso de casación en interés de la Ley, número 30/2003 -: ' No puede ocultar ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.

Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta.' Doctrina que también ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/1986 de 12 de febrero y 63/1995 de 3 de abril , al precisar respecto a los efectos del silencio negativo que ' no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una modificación con todos los requisitos legales ... '.

Criterio que acertadamente sigue la sentencia impugnada al afirmar que ' el silencio negativo únicamente faculta al interesado para impugnar en vía administrativa o judicial la situación jurídica derivada de la falta de resolución administrativa expresa, con el fin de verificar la conformidad o disconformidad a Derecho de tal situación ... ', pues, ni el silencio positivo ni el negativo hacen emerger un acto, sino una mera ficción del acto como si hubiera habido acto, pues una cosa es que el silencio positivo tenga a todos los efectos la consideración de acto y otra que lo sea en realidad.



TERCERO: No mejor suerte ha de correr el siguiente argumento aducido en la apelación. En efecto, es cierto que la sentencia equivoca la fecha de la notificación del requerimiento que acordaba la Resolución de 4 de septiembre de 2013, que se practicó el 20 de septiembre de 2013, agotándose el plazo para la interposición de la reposición el día 20 de octubre de 2013. Pero el recurso que se presentó el 21 de octubre de 2.013 no era extemporáneo ya que el 20 de octubre de 2013 ciertamente era un domingo, por lo que era de aplicación lo dispuesto en el artículo 48-3 de la Ley 30/1992 que establecía que cuando el último día del plazo fuere inhábil se prorroga al primer día hábil siguiente.

Pero es que además, de haber sido extemporánea la reposición, que no lo es como ya se ha dicho, tampoco podría admitirse el automatismo que pretende la apelante de que el presente recurso resultaría inadmisible con arreglo al artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional , porque para ello, sería del todo imprescindible que la Administración hubiera resuelto la reposición declarando su extemporaneidad, y además, la parte, haberse aquietado a tal pronunciamiento. Y ni lo uno, ni lo otro, sucedió.



TERCERO: En cuanto a la prescripción de la acción que declara la sentencia por haber transcurrido el plazo de más de ocho años establecido en el artículo 73-1 de la LDU.

Nos dice el Ayuntamiento que existe falta de acreditación fehaciente en relación a la fecha de la entera finalización de la piscina. La apelante no admite las declaraciones del constructor de la piscina a quien le imputa un interés manifiesto, tampoco la declaración del arquitecto redactor del proyecto, de quien denuncia no expidió certificación final de obra, y por último tampoco las testificales de los vecinos de la finca de quienes denuncia también interés.

La sentencia de instancia dice al respecto: En el expediente administrativo no aparece ninguna fotografía que revelara que esa piscina es de reciente construcción. Dicho ello no obstante a quien le incumbe la prueba de la fecha de terminación de las obras corresponde a la parte que quiere hacer valer la prescripción, que es la recurrente. Ahora bien, frente al argumento de la apelante de que no se ha practicado prueba pericial que demuestre la antigüedad de la construcción, no por ello, la fecha de terminación de las obras se obtiene ineludiblemente a través de una prueba pericial. Sino que esa acreditación puede obtener por cualquier otro medio probatorio que así lo acredite de forma fehaciente, entendido ese vocablo de manera que demuestre esa circunstancia con plena seguridad y sin atisbo de duda.

El Juez de instancia se apoya para concretar la fecha de mayo de 2004 como dies a quo del plazo prescriptivo en una prueba documental consistente en la certificación expedida por el Constructor de la obra, Sr. Felipe obrante al folio 57 del expediente, que certifica que finalizó esa obra en mayo de 2004, y además, en las testificales practicadas a instancias de la recurrente, valorado todo ello con arreglo a la sana crítica.

Esas declaraciones testificales son la del propio constructor Sr. Felipe , y las de los vecinos Sr. Ovidio y Sra., María Virtudes . Todos ellos aseguran que la piscina estaba terminada en mayo de 2004.

Pues bien, la falta de aportación de la certificación final de obra como justificativa de la terminación de aquella, no constituye una omisión trascendental o un defecto en orden a acreditar ese extremo, como la apelante pretende. La recurrente a quien incumbe esa carga probatoria desde luego debe acreditar de forma indubitada la entera terminación de la obra en cuestión. Y ello lo puede justificar mediante dicho certificado de final de obra, sin duda, pero no solamente y exclusivamente a través de dicho documento, sino también por cualquier otro medio probatorio que así lo demuestre. Porque una obra puede estar enteramente acabada, y sin embargo, no haber obtenido el certificado final de obra debido a muchos motivos. Y lo que la parte debe probar es la finalización de la ejecución de las obras. Para ello valdrá cualquier medio probatorio que así lo revele.

Además hay que tener en cuenta que en este caso existía el problema de que al no ajustarse las obras a licencia, obviamente el certificado final de obra no podía extenderse en esa concreta fecha. Pero ello no obsta a que la obra sí podría estar terminada. Por ello la no aportación de esa certificación de obra, no impide que la actora haya podido acreditar por otras vías la completa finalización de la piscina.

Y así lo ha hecho en el debate. Respecto a la declaración del constructor, admitimos que tiene interés en el asunto, pero también que tiene un conocimiento de los hechos evidente y claro. Por ello su declaración debe ser valorada con arreglo a la sana crítica, teniendo en cuenta ese interés, y en concordancia con el resto de testificales practicadas en el debate. De forma que la declaración de los vecinos resulta absolutamente trascendente. La apelante considera que también tienen interés manifiesto, pero esa afirmación carece de un soporte concreto acreditado, y constituye una manifestación de reproche que al fin no se ha concretado ni en la causa ni en un porqué. La declaración de aquellos, sometida al principio de contradicción, y prestada bajo juramento o promesa puede ser tenida en cuenta, y al fin, resulta relevante, pues por su proximidad al lugar y afinidad con la actora, tienen un buen conocimiento de los hechos, manifestando el Sr. Ovidio que se había bañado en esa piscina en esa época.

En definitiva, la conclusión a la que llega el Juez a quo, la Sala la comparte, No es ni ilógica ni irracional, y se deduce del conjunto de documentos y declaraciones obtenidas en el debate.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.



CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional la desestimación de la apelación determina que se impongan las de esta instancia a la parte apelante, y hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 234/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Santiago Barber Cardona en nombre y representación de Sandra y en consecuencia anulo la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella (Menorca) de 21 de enero de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 8 de octubre de 2014 que acordó reiterar el cumplimiento de la orden de restitución a su estado anterior de las obras realizadas sin licencia y que no han sido legalizadas, consistentes en la construcción de una piscina de 4,00x8,00 m una cota de altura superior a la aprobada, ubicadas en el PASAJE000 , parcela NUM000 , apto. NUM001 de la URBANIZACION000 ' del término municipal de Ciutadella, con la advertencia de imposición de multas coercitivas sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el Ayuntamiento de Ciutadella recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opone la defensa de la recurrente que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

La sentencia del Juzgado ha estimado el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de 21 de enero de 2015 que desestimó la reposición interpuesta contra el Acuerdo de 8 de octubre de 2014 que reiteró el cumplimiento de la orden de restitución a su estado anterior de las obras de construcción de una piscina realizadas sin licencia y no legalizadas.

La sentencia resuelve los siguientes puntos: a) desestima la inadmisibilidad del recurso contencioso por acto firme y consentido denunciada por el Ayuntamiento. El Juez a quo señala que la desestimación presunta de la reposición interpuesta por la hoy recurrente contra el Acuerdo de 4 de septiembre de 2013 que le ordenó la restitución de la realidad a la situación anterior en el plazo de seis meses, al tratarse de una desestimación presunta, debe seguir la doctrina de considerarse una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la jurisdicción, de forma que, la firmeza en vía administrativa de aquel acuerdo no nace en tanto subsista la situación de silencio presunto de la reposición planteada contra dicho acto. Por eso, el acto aquí impugnado que recuerda y reitera aquella obligación no es un acto firme y consentido, porque el Acuerdo municipal de 4 de septiembre de 2013 sigue sin ser un acto firme y con arreglo al principio nemo audire debet turpitudiem propiam allegans, no puede la Administración favorecerse de su propia inactividad que contraviene el deber que tiene de resolver en forma expresa. b) y en cuanto a la cuestión de fondo, el Juez a quo aprecia la prescripción de la acción de la Administración para perseguir esa conducta al entender que las obras de ejecución de la piscina denunciada, estaban enteramente terminadas en mayo de 2004, de forma que el plazo de ocho años había transcurrido por completo cuando el Ayuntamiento requirió a la actora el 27 de septiembre de 2012 para la legalización de esa obra a los efectos establecidos en el artículo 65 de la LDU, notificado a la parte ese requerimiento el 9 de octubre de 2012.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento de Ciutadella sobre la base de los siguientes argumentos: a) Error del Juzgador en la identificación del acto objeto de impugnación en el debate, de forma que al no ser recurrido el acuerdo de demolición de 2013, sino el Acuerdo de 21 de enero de 2015 no es posible la extensión de los efectos o no al acuerdo de reiteración reproductor de otro firme y consentido que nunca ha sido recurrido en vía contenciosa.

b) La sentencia yerra cuando señala que el Acuerdo de restauración de legalidad de 4 de septiembre de 2013 fue notificado el 29 de septiembre de 2013, porque como se desprende del expediente lo fue el día 20 de septiembre de 2.013. De forma que la interposición de la reposición en su contra el día 21 de octubre de 2.013 era extemporánea. Y por eso el acuerdo de demolición de 4 de septiembre de 2.013 era firme y ejecutorio.

Y el acto que aquí se impugna deviene una reiteración de aquel otro, de lo que deduce la inadmisibilidad del recurso contencioso.

c) Y para el caso de desestimarse la inadmisibilidad del presente recurso que reitera en esta segunda instancia, también se opone a la cuestión de fondo ya que no existe el grado de fehaciencia exigido en el artículo 73-1 de la LDU para considerar que las obras finalizaron por completo en mayo de 2004.

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente que solicita la desestimación de ese recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Alega esa parte que es cierto que la notificación se practicó el 20 de septiembre de 2.013, y no el 29 de septiembre de aquel año como la sentencia indica, pero aun y así el recurso se interpuso en plazo ya que el 20 de octubre de 2.013 era un domingo, y la parte lo presentó el día 21 de octubre de 2.013, conforme a lo establecido en el artículo48-3 de la ley 30/1992 . Y además no se da esa inadmisibilidad porque el recurso de reposición planteado contra el Acuerdo de demolición de 4/9/2013 sigue sin haber sido resuelto por ese Ayuntamiento, por lo que no es un acto firme y consentido. Y en cuanto al fondo se opone también al considerar que hay prueba suficiente y fehaciente en autos que justifica el razonamiento del Juez a quo de considerar enteramente finalizada esa piscina en mayo de 2.004.



SEGUNDO: No existe el error que la parte indica en la identificación del acto administrativo objeto de impugnación en autos. Una mera lectura del encabezamiento de la sentencia y del fundamento jurídico primero de la misma demuestra que el Juzgador tiene en cuenta y examina el acto que aquí se impugna, o sea, el Acuerdo de 21 de enero de 2015 que desestimó expresamente la reposición planteada contra el Acuerdo de 8 de octubre de 2014 que reiteró el cumplimiento de la orden de demolición de la piscina.

Lo que ocurre es que para determinar si ese acuerdo es reiteración de otro anterior y firme, como el Ayuntamiento defiende, ciertamente necesita examinar si el Acuerdo de 4 de septiembre de 2013 es o no firme en vía administrativa. Y el Juez acertadamente concluye que no lo es, porque interpuesta la reposición contra aquel acto, recurso que nunca ha sido resuelto por el Ayuntamiento, la parte todavía tenía expedita la posibilidad de acceder a la vía contenciosa para impugnar la denegación presunta de la reposición a pesar de haberse agotado el plazo de los seis meses que establece el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional . Y si ello es así, como lo es, no se da la firmeza de aquel acto administrativo primigenio, de forma que, el recurso contencioso contra el acto que aquí y ahora se impugna, esto es, el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de enero de 2015, no incide en inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional , porque la parte nunca ha consentido el Acuerdo de 4 de septiembre de 2013. El silencio administrativo contra la reposición planteada no puede jugar en contra y en perjuicio de la recurrente.

Esa afirmación de la sentencia, que la Sala concuerda plenamente, se asienta en la Jurisprudencia del TC plasmada en sentencias 6/1986 , 14/2006 y 220/2003 ya citadas en la sentencia apelada, que, por ciertas, aquí reiteramos en su integridad. Y le añadimos también la sentencia del TS de 15 de febrero de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5960 ) a cuyo tenor: '(...) en los supuestos de silencio administrativo, el denominado 'acto presunto' no es sino una ficción porque realmente no existe tal acto administrativo, independientemente de la eficacia positiva o negativa que legalmente se anude al mutismo de la Administración, pues, como declaramos, en nuestra sentencia de 23 de enero de 2004 recaída en el recurso de casación en interés de la Ley, número 30/2003 -: ' No puede ocultar ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.

Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta.' Doctrina que también ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/1986 de 12 de febrero y 63/1995 de 3 de abril , al precisar respecto a los efectos del silencio negativo que ' no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una modificación con todos los requisitos legales ... '.

Criterio que acertadamente sigue la sentencia impugnada al afirmar que ' el silencio negativo únicamente faculta al interesado para impugnar en vía administrativa o judicial la situación jurídica derivada de la falta de resolución administrativa expresa, con el fin de verificar la conformidad o disconformidad a Derecho de tal situación ... ', pues, ni el silencio positivo ni el negativo hacen emerger un acto, sino una mera ficción del acto como si hubiera habido acto, pues una cosa es que el silencio positivo tenga a todos los efectos la consideración de acto y otra que lo sea en realidad.



TERCERO: No mejor suerte ha de correr el siguiente argumento aducido en la apelación. En efecto, es cierto que la sentencia equivoca la fecha de la notificación del requerimiento que acordaba la Resolución de 4 de septiembre de 2013, que se practicó el 20 de septiembre de 2013, agotándose el plazo para la interposición de la reposición el día 20 de octubre de 2013. Pero el recurso que se presentó el 21 de octubre de 2.013 no era extemporáneo ya que el 20 de octubre de 2013 ciertamente era un domingo, por lo que era de aplicación lo dispuesto en el artículo 48-3 de la Ley 30/1992 que establecía que cuando el último día del plazo fuere inhábil se prorroga al primer día hábil siguiente.

Pero es que además, de haber sido extemporánea la reposición, que no lo es como ya se ha dicho, tampoco podría admitirse el automatismo que pretende la apelante de que el presente recurso resultaría inadmisible con arreglo al artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional , porque para ello, sería del todo imprescindible que la Administración hubiera resuelto la reposición declarando su extemporaneidad, y además, la parte, haberse aquietado a tal pronunciamiento. Y ni lo uno, ni lo otro, sucedió.



TERCERO: En cuanto a la prescripción de la acción que declara la sentencia por haber transcurrido el plazo de más de ocho años establecido en el artículo 73-1 de la LDU.

Nos dice el Ayuntamiento que existe falta de acreditación fehaciente en relación a la fecha de la entera finalización de la piscina. La apelante no admite las declaraciones del constructor de la piscina a quien le imputa un interés manifiesto, tampoco la declaración del arquitecto redactor del proyecto, de quien denuncia no expidió certificación final de obra, y por último tampoco las testificales de los vecinos de la finca de quienes denuncia también interés.

La sentencia de instancia dice al respecto: En el expediente administrativo no aparece ninguna fotografía que revelara que esa piscina es de reciente construcción. Dicho ello no obstante a quien le incumbe la prueba de la fecha de terminación de las obras corresponde a la parte que quiere hacer valer la prescripción, que es la recurrente. Ahora bien, frente al argumento de la apelante de que no se ha practicado prueba pericial que demuestre la antigüedad de la construcción, no por ello, la fecha de terminación de las obras se obtiene ineludiblemente a través de una prueba pericial. Sino que esa acreditación puede obtener por cualquier otro medio probatorio que así lo acredite de forma fehaciente, entendido ese vocablo de manera que demuestre esa circunstancia con plena seguridad y sin atisbo de duda.

El Juez de instancia se apoya para concretar la fecha de mayo de 2004 como dies a quo del plazo prescriptivo en una prueba documental consistente en la certificación expedida por el Constructor de la obra, Sr. Felipe obrante al folio 57 del expediente, que certifica que finalizó esa obra en mayo de 2004, y además, en las testificales practicadas a instancias de la recurrente, valorado todo ello con arreglo a la sana crítica.

Esas declaraciones testificales son la del propio constructor Sr. Felipe , y las de los vecinos Sr. Ovidio y Sra., María Virtudes . Todos ellos aseguran que la piscina estaba terminada en mayo de 2004.

Pues bien, la falta de aportación de la certificación final de obra como justificativa de la terminación de aquella, no constituye una omisión trascendental o un defecto en orden a acreditar ese extremo, como la apelante pretende. La recurrente a quien incumbe esa carga probatoria desde luego debe acreditar de forma indubitada la entera terminación de la obra en cuestión. Y ello lo puede justificar mediante dicho certificado de final de obra, sin duda, pero no solamente y exclusivamente a través de dicho documento, sino también por cualquier otro medio probatorio que así lo demuestre. Porque una obra puede estar enteramente acabada, y sin embargo, no haber obtenido el certificado final de obra debido a muchos motivos. Y lo que la parte debe probar es la finalización de la ejecución de las obras. Para ello valdrá cualquier medio probatorio que así lo revele.

Además hay que tener en cuenta que en este caso existía el problema de que al no ajustarse las obras a licencia, obviamente el certificado final de obra no podía extenderse en esa concreta fecha. Pero ello no obsta a que la obra sí podría estar terminada. Por ello la no aportación de esa certificación de obra, no impide que la actora haya podido acreditar por otras vías la completa finalización de la piscina.

Y así lo ha hecho en el debate. Respecto a la declaración del constructor, admitimos que tiene interés en el asunto, pero también que tiene un conocimiento de los hechos evidente y claro. Por ello su declaración debe ser valorada con arreglo a la sana crítica, teniendo en cuenta ese interés, y en concordancia con el resto de testificales practicadas en el debate. De forma que la declaración de los vecinos resulta absolutamente trascendente. La apelante considera que también tienen interés manifiesto, pero esa afirmación carece de un soporte concreto acreditado, y constituye una manifestación de reproche que al fin no se ha concretado ni en la causa ni en un porqué. La declaración de aquellos, sometida al principio de contradicción, y prestada bajo juramento o promesa puede ser tenida en cuenta, y al fin, resulta relevante, pues por su proximidad al lugar y afinidad con la actora, tienen un buen conocimiento de los hechos, manifestando el Sr. Ovidio que se había bañado en esa piscina en esa época.

En definitiva, la conclusión a la que llega el Juez a quo, la Sala la comparte, No es ni ilógica ni irracional, y se deduce del conjunto de documentos y declaraciones obtenidas en el debate.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.



CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional la desestimación de la apelación determina que se impongan las de esta instancia a la parte apelante, y hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 234/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS íntegramente 2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, y hasta un máximo total de 500 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El Secretario, rubricado