Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000266/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armada
Iltmas. Sras. Magistradas:
Doña Clara Penin Alegre
Doña María Esther Castanedo García
------------------------------------
En Santander, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recursode apelación nº 31/2019 formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Santander de fecha 8 de noviembre de 2018 por DON Higinio Y DOÑA Josefa ,
actuando bajo su nombre y el de su hija menor de edad, representados por la procuradora Sra. Aguirre
González y defendidos por el letrado Sr. Iglesias Fernández, siendo parte apelada EL SERVICIO CÁNTABRO
DE SALUD, asistido y representado por el Letrado de sus servicios jurídicos, y parte codemandada ZURICH
INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y
defendida por la Letrada Sra. Albelda de la Haza.
Es ponente la Magistrada Doña María Esther Castanedo García quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El primer recurso de apelación se interpuso, el día 10 de diciembre 2018 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander de fecha 8 de noviembre de 2018, que estimaba parcialmente la demanda, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria, quien formuló oposición al mismo por escrito de fecha 8 de enero de 2018, e impugnó la sentencia en cuanto a los dos conceptos indemnizatorios solicitados en primera instancia y no concedidos por la sentencia.



TERCERO.- En fecha 29 de enero de 2019, por medio de Diligencia, se elevaron las actuaciones a esta Sala y el asunto se señaló para su deliberación el día 27 de marzo de 2019, sin embargo, al evidenciarse que no se había dado traslado de la oposición del recurso, y de su propia impugnación por los actores en primera instancia, a la administración y su aseguradora, se ordenó llevar a cabo este trámite.

Con fecha 24 de abril de 2019, el Gobierno de Cantabria se opone a la impugnación contraria, y lo mismo hace la compañía aseguradora en fecha 17 de junio de 2019.

Se volvió a señalar para deliberar el asunto el día 19 de junio de 2019, pero no fue hasta el día 3 de julio cuando, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en el presente recurso la conformidad a derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de fecha 8 de noviembre de 2018, que estimaba parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

La sentencia resolvía una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración, por mala praxis médica. Se trataba de hechos acaecidos durante el parto de un bebé, el día NUM000 de 2015, en el HUMV.

La sentencia declara probado que durante el parto se produjo una distocia de hombros grave del bebé, para ello se basa en los informes periciales médicos de ginecólogos existentes en el expediente administrativo y en los autos, para ello la jueza se remite a las conclusiones de varios doctores durante el acto de la vista oral, en concreto refiere al Dr. Modesto .

La sentencia declara el nexo causal de la lesión con las maniobras durante el parto. Entiende que las matronas realizaron maniobras que causaron esa lesión grave, pero no porque se apresuraran como alegaban los actores sino porque habiendo transcurrido un tiempo se comprometía la seguridad y la vida del bebé por falta de oxígeno. De modo que las maniobras se tuvieron que hacer, según la sentencia eran necesarias, pero al rotar la cabeza se le produce la lesión al bebé.

Tal rotación se tendría que haber hecho por una ginecóloga o en su presencia, sin embargo, habiéndola llamado las matronas, aquella apareció cuando la niña ya había nacido, sin dar explicaciones de su ausencia ni poderlas dar, tampoco, el Jefe del Servicio. Es por ello que la sentencia declara la evidente relación de causalidad y la producción del daño antijurídico que no tendría que haberse soportado.

En cuanto a la indemnización solicitada en la demanda, la sentencia concede lo solicitado por días de estancia hospitalaria, días no impeditivos y secuelas. No incluye en la indemnización los gastos de intervenciones quirúrgicas futuras, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, ni el daño moral a los padres.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación de la administración se dice: 1º.- error en la valoración de la prueba en lo relativo a la actuación médica seguida, porque se valora, únicamente, el informe pericial del Dr. Modesto , sin tener en consideración las declaraciones de los otros peritos y de las testigos.

2º.- Error en la valoración de la prueba respecto a la presencia de una ginecóloga en el parto.

3º.- Infracción de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial sanitaria ya que la administración ha actuado con sujeción a la lex artis.



TERCERO: La oposición a la apelación de la administración manifiesta que las maniobras que se hicieron durante el parto fueron incorrectas, y que se llamó al médico cuando ya se había causado la lesión.

Dice este escrito que la valoración de la prueba en la sentencia es completa y se ajusta a las reglas rituales, basándose en el informe pericial que logró despejar las dudas de la juzgadora.

Al mismo tiempo que manifiesta la corrección de la sentencia en la aplicación de las reglas de la responsabilidad patrimonial administrativa, también se opone a los últimos fundamentos de la sentencia, e impugna la indemnización solicitada, al decir que es incorrecta por no incluir el concepto de indemnización por daños morales a los padres, y por la incapacidad permanente total de la menor, abandonando la pretensión de indemnización por los costes de futuras intervenciones quirúrgicas.



CUARTO: En cuanto a la impugnación de los actores, el gobierno regional y la aseguradora se oponen alegando que la discapacidad de la menor no es definitiva, y que los padres alegan una cantidad por daños morales que no justifican, ni prueban de ningún modo.



QUINTO: En primer lugar, en cuanto a las alegaciones relativas al error de valoración de la prueba, por fundarse la sentencia exclusivamente en un informe pericial, hay que concluir que no es cierto, ya que la sentencia hace referencia a la existencia de varios informes periciales contradictorios, pero solo se funda en el 'que ha conseguido despejar todas las dudas en el asunto', es decir, que no sólo se ha tenido en cuenta un informe pericial, y, además, existe una motivación suficiente, de porqué de todas las conclusiones posibles la jueza basó su fallo en las explicaciones dadas por el Dr. Modesto en el acto de la vista.

De este modo se cumple lo que el Tribunal constitucional ha llamado: 'la valoración de conjunto, razonable y motivada' que debe ser practicada por el Tribunal a partir de un examen particularizado de los distintos hechos y pruebas aportados al proceso. (Tribunal Constitucional Sentencia núm. 31/2009 de 29 enero).



SEXTO: En lo relativo a la causación de la lesión no está discutida, y su relación de causalidad es clara, a la luz de lo manifestado por la juzgadora, a mayor abundamiento: 1º.- El Protocolo de Distocia de Hombros del HUMV (en el EA) dice que las maniobras que se hagan con el cuello tanto de intento de rotación lateral como la del Woods o la de Rubin II, son todas competencia de médicos especialistas en obstetricia y ginecología.

2º.- La testigo Sra. María Luisa , matrona que asistió la parto, declaró que tras el diagnóstico de la Distocia de Hombros (realizado por ella misma) efectuó, en dos ocasiones, tracción lateral sobre la cabeza para tratar de girar el hombro afectado y poder extraer, así, el feto. Declara que se produjo un chasquido.

3º- La perito de la aseguradora (Sra. Eva María ) dice que tras el diagnostico se produjo la tracción y rotación lateral de la cabeza del bebé, por lo que se reconocen los hechos en los que la sentencia fundamenta el nexo causal.

4º.- El propio Jefe de Servicio, Dr. Luis Francisco , también dice en el informe de la inspección médica que consta en el EA que se realizó la tracción y rotación lateral de la cabeza fetal (abundando en lo anterior).

Por lo que, la Sala, debe basarse también en las conclusiones del Dr. Modesto , quien asegura que esta lesión en el 98% de los casos se debe a maniobras de la cabeza del feto durante el parto.

SÉPTIMO: La sentencia declara que la médico estuvo ausente durante la realización de las maniobras.

Y así debe ser declarado probado, tras examinar lo declarado ante la inspección médica por el Jefe de servicio y las matronas, quienes dicen que ellas hicieron las maniobras de extracción del feto, diagnosticaron la distocia y la trataron.

Consta que es a las 17.43 horas cuando se diagnostica la distocia y que cuando llegó la médico, Sra.

Catalina , ni siquiera entró, fue informada de lo que ocurrió en el pasillo, porque el parto había terminado.

Todo ello consta en el informe clínico obrante en los folios 214 y siguientes del EA. En el mismo consta, que estaba presente una residente -1, es decir, no estamos en presencia de un médico especialista en ginecología y obstetricia como dice el protocolo médico, por lo que se deben rechazar las alegaciones de la administración relativas a la suficiencia de la presencia de la Sra. Daniela .

OCTAVO: En cuanto al primer concepto indemnizatorio solicitado, relacionado con la situación de la menor, y su incapacidad permanente total, lo solicitan los actores como si se tratase de un concepto laboral, lo cual es de imposible aplicación a una menor, que no tiene edad para trabajar, ni se pude acordar en esta jurisdicción administrativa.

Pero, en todo caso, analizando la petición, como indemnización por el estado de discapacidad de la menor, para conceder tal petición se debería haber alegado, al menos, cual es el estado actual de la menor, ya que en autos solo consta un informe provisional del año 2107. No se puede accionar hasta que las secuelas sean definitivas, y desde ese momento existe acción para reclamar la posible situación de discapacidad de la menor, si la hay.

Dice la STS de 11 de junio de 2012: ' Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 4971 ) , recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen'.

A lo anterior, añade la Sala, que caben supuestos de recuperación, incluso total, de las situaciones de incapacidad provisional. En todo caso, es imposible sostener un derecho indemnizatorio concreto, con una cuantificación específica, si sólo se prueba un estado de incapacidad provisional y de hace dos años.

NOVENO: Por lo que respecta a los daños morales de los padres, no han sido justificados de modo alguno, ni en primera ni en segunda instancia, ni se ha alegado si ¡obre su existencia, sobre su afectación a los dos progenitores por igual o no, ni sobre el porqué de la cantidad solicitada, a tanto alzado, para ambos.

La concepción legal y jurisprudencial de la indemnización del daño antijurídico se basa en el principio general del resarcimiento por todos los daños y perjuicios sufridos, siempre, claro está, que los daños consten probados en autos. Según el principio general de carga de la prueba, del artículo 217 de la LEC, es la parte que alega estos daños quien debe probarlos, y su acreditación es un presupuesto imprescindible para que sea procedente la indemnización solicitada por responsabilidad patrimonial ( SAN de fecha de 8 de octubre de 2003 (JUR 2004, 75076) y STS ( Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), sentencia núm. 351/2017 de 1 marzo.

DÉCIMO: Por lo que siguiendo con el criterio consolidado del artículo 139.2º de la LJCA y en aplicación del principio general del vencimiento, se va a hacer expresa condena en costas a las partes apelantes por las causadas a su instancia.

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de fecha 8 de noviembre de 2018 por DON Higinio Y DOÑA Josefa , actuando bajo su nombre y el de su hija menor de edad, y por EL SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD, y siendo parte apelada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA, se va a hacer expresa condena en costas a las partes apelantes por las causadas a su instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.