Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2660/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1955/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2660/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 1955/18

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 1ª

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En la ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1955/18, interpuesto en nombre de LA PASTORA DE ZUMAINE, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, contra la sentencia 185/18, de 8 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 115/2016; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OJEN, representado y asistido por el Letrado Sr. Martín Salido, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de LA PASTORA DE ZUMAINE, S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Ojén de fecha 29 de enero de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora de fecha 24 de agosto de 2015.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 115/2016, sentencia de fecha 8 de junio de 2018 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de Ayuntamiento de Pizarra, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima el recurso planteado pues entiende que existe una infracción urbanística grave consistente en la edificación sin licencia en suelo no urbanizable. No es cuestionable la clasificación del suelo como no urbanizable en las normas subsidiarias de aplicación aprobadas en 2002. No es posible la obtención de licencia por silencio administrativo positivo cuando se ha evidenciado que la construcción no es viable en este tipo de suelo sin la previa aprobación de un proyecto de actuación. Rechaza la prescripción de la infracción cuyo cómputo no es posible comenzar al no constar la fecha de terminación de los trabajos constructivos. Considera que concurre la agravante de beneficio económico que se deduce del empleo de la construcción para la guarda de enseres propios.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa impugnada para lo que insiste en en criticar la valoración efectuada por el órgano a quo de los diferentes motivos de impugnación de la resolución administrativa que aquí reproduce, asignando a la sentencia de instancia, o una errática interpretación y aplicación de la normativa, o un error en la apreciación de la prueba.

El Ayuntamiento de Ojén se opone el recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos que deben motivar la desestimación del recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.-Del prolijo escrito de interposición del recurso de apelación se deduce la existencia de un motivo de impugnación genérico de falta de motivación, que incurre en equivocidad, pues la sentencia no es deficitaria en este aspecto, sino que lo que la apelante pretende es hacer prevalecer la interpretación propia de los hechos y normas de aplicación al caso, introducida legítimamente, sobre la expresada con suficiencia en la sentencia, pero no por ello la interpretación opuesta de la sentencia apelada incurre en vicio alguno de falta de motivación, que no apreciamos.

Merece citarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí que exige, en todo caso, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero). La motivación no es un requisito de forma, se refiere a él los artículos 120 CE, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el invocado como infringido artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). Además, decíamos que en ninguna de estas normas ni tampoco en la interpretación ofrecida por el TC del artículo 24 CE , se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación ' aliunde ' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre).

Junto con este motivo impugnatorio de orden formal, se presentan es esta apelación otros tres motivos principales de fondo: a) Se insiste en considerar que la conducta del recurrente es atípica pues contaba con una licencia de obras obtenida por efecto del silencio positivo, impugnando en este punto la sentencia de instancia que descansa en la proclamada imposibilidad de adquirir la licencia en este caso así declarada por otro juzgado de lo Contencioso administrativo con ocasión de la impugnación de la orden de suspensión de obras, que al entender de la apelante no genera el efecto vinculante de la cosa juzgada.

b) Se propone la concurrencia de un motivo de extinción de la eventual responsabilidad infractora por motivo de la prescripción de la infracción dado el tiempo transcurrido entre la terminación de las obras y la iniciación del procedimiento sancionador.

c) Se cuestiona la aplicación de la agravante de beneficio económico que ha determinado la imposición de una sanción en un 150% del valor tasado de lo construido.

TERCERO.-La apelante considera que la conducta descrita no es típica en la medida que el sancionado disponía de licencia para edificar adquirida por silencio administrativo positivo. Impugna en este punto las conclusiones de la sentencia que sigue lo declarado por la precedente de fecha 14 de mayo de 2014 del juzgado de igual clase num.6 de Málaga que invocó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se opone a la adquisición por silencio de licencias urbanísticas contra planeamiento, pues en nuestro caso el proyecto presentado para su habilitación administrativa era compatible con la ordenación entonces vigente para el terreno, como suelo urbano consolidado con la calificación de industrial.

La cuestión a dirimir es por lo tanto si la edificación es compatible con la ordenación del suelo en el momento en el que se cumplió el plazo para resolver la solicitud de licencia de edificación, y operó en consecuencia el efecto del silencio positivo.

Adelantamos que la respuesta debe ser negativa, y que no puede para nuestro caso admitirse que se adquiera por silencio positivo la licencia de obras instada.

A la fecha de la solicitud de la licencia de obras en diciembre del año 2001 el suelo estaba clasificado en las normas subsidiarias del municipio en vigor desde 1993 como suelo urbano consolidado, si bien es cierto que parte de la superficie donde se ubica la construcción estaba calificada como suelo industrial, una parte de la edificación invade un vial público de acuerdo con aquella ordenación previa a la modificación de las normas subsidiarias del municipio de Ojén que se aprobaron el 25 de julio de 2002.

El proyecto así concebido era incompatible con la ordenación urbanística existente en el momento de la solicitud de la licencia de obras (28-12-2001), y así se informa por la oficina técnica municipal (folios 111 y 112 de EA), informe que, por ser este su objeto, convierte en innecesaria la práctica de ninguna otra prueba para la determinación de la clasificación de los terrenos a la fecha de la solicitud de la licencia.

Por otra parte hay que tener en cuenta que la existencia de un procedimiento de aprobación de normas subsidiarias desde el momento de su aprobación inicial suspende la concesión de licencias de conformidad con lo previsto en el art. 102.2 de Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aplicable en nuestra Comunidad en virtud de la Ley 1/1997 de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que acogió ese texto para su aplicación supletoria en nuestra comunidad de forma urgente tras el dictado de la STC 61/1997, de 20 de marzo.

Es de presumir que la tramitación de un expediente de modificación sustancial de las NNSS, con concreta transformación de la clasificación del suelo afectado en nuestro caso, implicó de suyo la suspensión de los expedientes de licencias de edificación, nuevo elemento que conviene a considerar la imposibilidad de acceder en este particular caso a la obtención de la licencia de obras por efecto del silencio administrativo, pues no era posible obtenerla ni tan siquiera por medio de resolución expresa ante esta situación de transitoriedad de la ordenación del suelo en el municipio.

En nada afecta a esta conclusión el hecho de que por medio de decreto de la Alcaldía de fecha 1 de junio de 2007 se reconociera de manera expresa la obtención de tal licencia por medio de silencio administrativo positivo, pues aun cuando esta resolución no haya sido revisada, no es apta para subvertir la realidad de la inexistencia de tal licencia válida. Cuestión distinta es que este elemento sea útil para justificar una posible ausencia de comportamiento culpable, al avalar en la convicción del sancionado la creencia legítima de que actuaba bajo el aparo de una licencia de edificación. Pero tampoco puede admitirse esta solución puesto que el recurrente comenzó los trabajos constructivos en data 31 de julio de 2005, por tanto antes de que se emitiera tal documento de certificación de un silencio positivo que hemos declarado inexistente.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Se ha sostenido por la apelante la prescripción de la infracción urbanística apreciada. La cuestión está resuelta de forma correcta por el órgano a quo.

El plazo de prescripción según el artículo 211 de LOUA para las infracciones graves y muy graves es de cuatro años.

Según el art. 210.1 de LOUA 'El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos'.

La cuestión nuclear para resolver en este punto el recurso planteado es determinar la fecha de terminación efectiva de los trabajos constructivos, lo que nos permitirá iniciar el cómputo del plazo de prescripción tal y como proclama el precepto arriba transcrito.

Son datos que nos obligan a avalar la conclusión vertida por la sentencia apelada en su ejercicio de valoración de la prueba:

- Que el informe emitido ad hocpor el director de obras a instancia de la propia recurrente Sr. Bernardo (doc. 11 de la demanda) declara con fecha 5 de agosto de 2016 que las obras proyectadas no están ejecutadas en su totalidad, faltando por ejecutar el 60% de las proyectadas.

- Consta que con fecha 28 de noviembre de 2008 se acordó la suspensión de las obras, signo de que los trabajos estaban entonces en curso.

- Es cierto que el informe técnico municipal de fecha 12 de septiembre de 2014 hace constar la finalización de los trabajos, pero en cualquier caso ignoramos la fecha exacta entre el 28 de noviembre de 2008 y esa data en la que estos pudieron efectivamente concluir, por lo que no contamos con una fecha precisa para iniciar el cómputo de los cuatro años de prescripción que quedaría interrumpidos por el inicio del expediente sancionador con fecha 16 de septiembre de 2014, carga probatoria que pesa sobre el recurrente.

En esta tesitura no nos es posible apreciar tal y como postula la recurrente que se haya verificado la prescripción de la infracción urbanística reprimida calificada como grave de conformidad con lo previsto en el art. 207.3.a) de LOUA, por lo que este motivo del recurso debe correr igual suerte desestimatoria.

QUINTO.-Distinta suerte debe correr el motivo que descansa en la errática apreciación de la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 206.b) de LOUA, en atención al beneficio económico obtenido.

En contra de lo que parece deducirse del razonamiento contenido en la sentencia a este respecto, no puede entenderse que la mera realización de una construcción ilegal determine por si misma la aparición de este desvalor adicional de la conducta, puesto que entonces toda actuación en contravención del orden urbanístico, en cuanto que en abstracto significan una ventaja económica para el infractor, estarían afectadas por la aplicación de esta agravante, que perdería en consecuencia su cualidad de circunstancia modificativa de la responsabilidad.

El beneficio económico al que se refiere la norma debe ser aquél adicional que se produce como consecuencia de la realización de la obra ilegal y que se revela cuando se hace un uso económico especialmente intenso de dicha construcción, y no cuando ésta se dedica al uso particular conforme a su destino por quien erigió el inmueble sin licencia.

En función del importe del beneficio económico obtenido, debidamente justificado por la administración sancionadora, se aplicará con mayor o menor intensidad la agravante observada.

Pues bien en nuestro caso ni se evidencia que la construcción venga destinada a ninguna explotación económica productiva que genere beneficios sobre los cuales estimar la operatividad de dicha agravante, ni se ha cuantificado en modo alguno el beneficio que ésta haya reportado al infractor, por lo que esta circunstancia agravante no puede ser de aplicación, en su consecuencia el importe de la sanción deberá reducirse al 100% del valor de construcción en consonancia con el criterio de graduación previsto en el art. 219 de LOUA, en lugar del 150 % aplicado por la Administración sancionadora, lo que equivale a la estimación parcial del recurso de apelación planteado.

SEXTO.-En los casos de estimación del recurso de apelación las costas no se impondrán a cargo de ninguna de las partes, por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA.

En cuanto a las costas de primera instancia la estimación parcial del recurso significa que no se impondrán las costas a cargo de ninguna de las partes de modo que cada una de ellas deberá hacer frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad ( art. 139.1 de LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de LA PASTORA DE ZUMAINE, S.L. frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Málaga de fecha 8 de junio de 2018 que se revoca en parte, y en su lugar se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Ojén de fecha 29 de enero de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora de fecha 24 de agosto de 2015, que se anulan en parte por no ser conformes a derecho dejando sin efecto la aplicación de la circunstancia agravante de beneficio económico apreciada, sin expresa imposición de las costas de ninguna instancia a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución en los términos previstos en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-