Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 267/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00267/2018
Ponente: Dª.Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento Ordinario 240/2017
Recurrente: Dª. Estefanía
Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 30 de mayo de 2018
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 240/2017 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por Dª. Estefanía , representada por la procuradora Dª. María Fara Aguiar Boudín, dirigida por el
letrado D. Francisco Javier Cabo Cibeira, contra la resolución de fecha 3 de marzo de 2017 dictada por el Jefe
territorial de Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar. Es parte demandada la Consellería de Traballo e
Benestar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía en 3.600 euros.

Fundamentos

PRIMERO .-Objeto del recurso contencioso-administrativo, y motivos de impugnación y oposición al recurso: Doña Estefanía , impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Jefe territorial de Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, de 3 de marzo de 2017, que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de enero de 2017, que declaró la procedencia del reintegro de la ayuda concedida en su día a la actora por establecimiento como trabajadora autónoma en el marco del programa de promoción del empleo autónomo.

La resolución originaria impugnada declaró la procedencia del reintegro de la ayuda (3.600 € en concepto de ayuda excepcional) porque la Sra. Estefanía se dio de baja en autónomos antes de los tres años desde el inicio de la actividad (actividad de peluquería y otros tratamientos de belleza), y además no comunicó este hecho en los dos meses posteriores al órgano concedente de la ayuda, incumpliendo el artículo 17.1.a) de la Orden reguladora del 17 de marzo de 2011, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo financiado por el Fondo Social Europeo, y se procedió a su convocatoria para el año 2011.

Alega la actora en su demanda como motivos en base a los cuales insta la declaración de nulidad del impugnado, y subsidiariamente el reintegro de la ayuda de forma proporcional al tiempo de incumplimiento, que la baja en autónomos el día 31 diciembre 2012 fue por un error administrativo, y una vez conocedora de este error se dio de alta nuevamente el día 1 de febrero de 2013, de manera que tan solo estuvo de baja en autónomos un mes (enero de 2013), continuando con la actividad hasta el día 31 de agosto de 2013. Y no comunicó la baja a la Consellería de Traballo porque la baja tuvo lugar por un error administrativo, y no fue conocedora de tal situación, pues no era su intención darse de baja, y prueba de ello es que al mes siguiente se volvió a dar de alta en el régimen de autónomos.

Por su parte, la letrada de la Xunta de Galicia se opone a la estimación del recurso basándose para ello en que está probado en el expediente que la demandante causó baja en la actividad -iniciada el 1 de agosto de 2010-, el día 31 de diciembre de 2012. Y no resulta probado que la baja se debiese a un error administrativo, como además el incumplimiento de la obligación de comunicación previsto en el artículo 17.1 a) de la Orden de convocatoria de la ayuda, lleva aparejado el reintegro total de la misma. Y sobre todo en este caso en el que estamos ante una ayuda de carácter excepcional, respecto de la cual no cabe el reintegro parcial.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación: Antes de entrar a conocer de los motivos de impugnación que esgrime la actora en su demanda, conviene fijar el marco normativo en el que se debe dar respuesta al conflicto que se somete a estudio en este procedimiento, considerando en primer lugar, como punto de partida, que desde la perspectiva administrativa las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público.

Así se hace constar en la exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -legislación básica-, entre cuyos cometidos está el definir los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídica subvencional, el régimen de coordinación de la actuación de las diferentes Administraciones públicas, determinadas normas de gestión y justificación de las subvenciones, la invalidez de la resolución de concesión, las causas y obligados al reintegro de las subvenciones.

Por su parte, la Orden de 12 de agosto de 2015 (por la que se establecen las bases reguladoras del Programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2011), regula en su artículo 17 las obligaciones de las personas beneficiarias, destacando a los efectos que aquí interesa, el apartado 1.a), que recoge como una de las obligaciones, la siguiente: 'a) realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención durante un tiempo mínimo de tres años, salvo si se por causas ajenas a su voluntad, lo cual deberá acreditar fidedignamente. En el supuesto de darse de baja con anterioridad, deberá comunicar esta circunstancia al órgano concederte en los dos meses posteriores a dicha baja. El incumplimiento de esta obligación de comunicación por la persona beneficiaria computará el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas al amparo de esta Orden'.

El artículo 20 de la Orden regula la revocación y reintegro de la ayuda, estableciendo en su apartado tercero, que: 'procederá el reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo de los artículos 4º y 5º de esta Orden cuando, al no cumplir la obligación establecida en el artículo 17 de mantener la actividad durante tres años, se aproxime de forma significativa a ella, entendiendo como tal el haber mantenido la actividad durante por lo menos 2 años y que la persona beneficiaria acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La cuantía que se reintegrará será proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años'.



TERCERO .- Reintegro de la ayuda. Aplicación del principio de proporcionalidad: Los datos objetivos que resultan del expediente administrativo, y reconocidos por la propia recurrente, ponen de manifiesto un incumplimiento del compromiso u obligación que se recoge en el artículo 17.1 a) de la Orden de convocatoria de la ayuda, en tanto que no ha mantenido de forma continuada el desarrollo de la actividad para la cual se concedió la ayuda: iniciada el día 1 de agosto de 2010 se dio de baja el día 31 de diciembre de 2012.

A lo dicho hay que añadir que la baja en autónomos tuvo lugar por un error administrativo no se sustenta en ningún elemento probatorio.

Ahora bien la cuestión realmente controvertida estriba en comprobar si es de aplicación el principio de proporcionalidad a la hora de calcular la cantidad que debe ser objeto de reintegro, pues mientras que la parte recurrente solicita que la cantidad a devolver se calcule de forma proporcional al tiempo en el que estuvo de baja en la actividad (1 mes), en cambio la letrada de la Xunta de Galicia se opone a ello, alegando para ello la existencia de un incumplimiento de la obligación de comunicar la baja en el plazo de dos meses, unido a que nos encontramos ante una ayuda excepcional, que impide el íntegro parcial.

Es clara la doctrina de esta Sala sobre la aplicación del principio de proporcionalidad. Y así, como ya se razona en sentencias como las dictadas el día 11 de octubre de 2016, en los recursos números 299/2015 y 136/2015: '(...) ya esta Sala en numerosas sentencias ha tenido ocasión de aplicar dicho principio de proporcionalidad, incluso cuando las bases reguladoras de las convocatorias no preveían criterios de graduación para supuestos de parcial incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones impuestas. Y en casos, como el presente, en que el incumplimiento afecta al tiempo en que debe mantenerse la vigencia de los contratos que fundamentaron la concesión de las subvenciones, este Tribunal estimó la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, cuando el cumplimiento excedía de los dos tercios del tiempo mínimo exigido (...).

Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ) afirmamos: '...

CUARTO.- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' (salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta), y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso hace que decaigan los argumentos de oposición que esgrime la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda por la vía de interpretación de los artículos 17.1 a) y 20.3 de la convocatoria.

Respecto del artículo 20.3, este precepto regula los supuestos en que procede el reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo de los artículos 4º y 5º de la Orden. Pero en ninguno de los apartados del artículo 20 se excluye de forma expresa la posibilidad de reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo del artículo 8 (ayuda excepcional). Y así como el artículo 20 de la Orden de convocatoria regula para algún supuesto, de forma expresa, la obligación de reintegro total de la subvención, no lo hace en cambio para el caso de incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 17.1 a) - mantener la actividad durante tres años- cuando la ayuda concedida fuese la ayuda excepcional prevista en el artículo 8 de la Orden.

No se puede olvidar que la aplicación del principio de proporcionalidad, sancionado legalmente, supera incluso las situaciones en las que las bases reguladoras de las convocatorias no prevean criterios de graduación para supuestos de parcial incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones impuestas, tal como se razonaba en la sentencia objeto de cita.

Por lo demás, tampoco pueden prosperar los demás argumentos de oposición a la pretensión de la actora, respecto de las consecuencias de la falta de comunicación de la baja en autónomos, pues si bien esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la obligación de comunicación es un requisito esencial, de cumplimiento inexcusable, y cuyo incumplimiento por la persona beneficiaria computará el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas ( Sentencia de 8 de noviembre de 2017 -Recurso: 192/2016 -), sin embargo en esta sentencia, y en otras anteriores, se da respuesta a unos supuestos de hecho en los que el incumplimiento del deber de comunicación no presentaba ningún matiz, pues el beneficiario de la ayuda finalizaba la actividad sin más y no lo comunicaba a la Administración privando al órgano concedente del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto. Se privaba también al órgano concedente el conocimiento de la verdadera voluntad del beneficiario de la ayuda, lo cual no sucede en el presente caso en el que, de un periodo de tres años, la actora tan solo estuvo de baja en su actividad durante un mes. Y si no comunicó la baja, esta falta de diligencia no se puede equiparar a una actitud contraria a la buena fe, o a una voluntad maliciosa de ocultación, que la obligue inexcusablemente a reintegrar la totalidad de ayuda recibida, pues sin haber superado el plazo dos meses que tenía para comunicar el cese, se dio de alta de nuevo en autónomos, continuando normalmente con el desarrollo de su actividad hasta superar el plazo de los tres años que le obligaban las bases de la convocatoria.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que la actora se dio de alta en la empresa en el mes de junio de 2010, y la baja tuvo lugar más de dos años después, concretamente el 18 de diciembre de 2012, volviéndose a dar de alta en el mes de febrero de 2013, fecha a partir de la cual se mantuvo activa hasta el mes de agosto de 2013, ha de convenirse con la actora en que nos encontramos ante un incumplimiento parcial de los compromisos adquiridos por aquella, aproximándose de modo significativo al cumplimiento total, lo que ha de conducir a la estimación del recurso, y a declarar a su favor que el importe de la ayuda que debe ser objeto de reintegro a la Administración es de 100 €, y no el total de 3.600 €.



CUARTO .-Sobre la imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la Administración demandada, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Estefanía , contra la resolución dictada por el Jefe territorial de Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, de 3 de marzo de 2017, que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de enero de 2017, que declaró la procedencia del reintegro de la ayuda concedida en su día a la actora por establecimiento como trabajadora autónoma en el marco del programa de promoción del empleo de empleo autónomo.

En consecuencia, anulamos el acto impugnado, declarando a favor de la actora que el importe de la ayuda que debe ser objeto de reintegro a la Administración es el de 100 €, y no el total de 3.600 €.

Con imposición de las costas a la Administración demandada, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de la parte recurrente, en la cuantía máxima de mil quinientos euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0240-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 30 de mayo de 2018.