Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2678/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2378/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2678/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 2378/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 27 de septiembre de 2019

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2378/2018, interpuesto por la Letrada Sra. Cherino Muñoz, en nombre y defensa de don Conrado, contra la sentencia n º 153/18, de 25 julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 248/17, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla de fecha 24 de mayo de dos mil diecisiete, por lo motivos expuestos en el mismo y en este Recurso, con la expresa condena en costas a la Administración recurrida. Por ser de Justicia que pide en Melilla a los veintisiete días del mes de julio de dos mil dieciocho.

TERCERO.-El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 21/09/18, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia número nº 153/18, de 25 julio, al PA 248/17, que desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación en resolución presunta del Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 24/05/17 que acuerda la devolución del recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:

rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso-Administrativo del que trae origen esta Apelación, que no se reproducen en su totalidad por economía procesal, no obstante debemos resaltar que la sentencia recurrida en relación a la falta de motivación y proporcionalidad de la resolución recurrida una serie de argumentos de los que adolece la resolución recurrida indicando que 'el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas', no obstante la resolución judicial no deber servir para suplir la falta de motivación de la resolución administrativa, por lo tanto se debe tener en cuenta que la resolución que al ser posible la imposición de sanción de multa o sanción de expulsión por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/00, la elección de la que a cada caso concreto corresponda incumbe, desde luego, al órgano administrativo competente para sancionar, pero esa elección entre sanciones alternativas se encuentra sujeta, en general, al principio de congruencia y, por lo que aquí importa, al principio de proporcionalidad, de modo que, aun sin que quepa entender que la sanción pecuniaria fuese de aplicación preferente, no hay duda que la resolución sancionadora, cuando impone la expulsión, esto es, la sanción más gravosa en atención al derecho que limita, viene ineludiblemente obligada a contener la motivación correspondiente a que en el caso concreto se ha mantenido la debida proporcionalidad.

Puede aceptarse que la Ley deje a la Administración márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad, pero, como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional número 207/90, 'en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella', razón por la que el ejercicio de esa potestad se conecta indisociablemente a la ponderación de las circunstancias concurrentes, sin que tampoco el principio de proporcionalidad de la sanción escape al control jurisdiccional.

La potestad sancionadora, en concreto, la individualización de la sanción, es esencialmente discrecional, pero su ejercicio se encuentra sometido al principio de proporcionalidad y, además, se requiere motivación, esto es, la fundamentacioŽn del proceso lógico que ha conducido a una concreta sanción, con lo que la motivación no actúa sino como elemento de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario.

La sentencia recurrida suple la motivación de que adolece la resolución, cuando debería anular la resolución por falta de dicha motivación y proporcionalidad.

- En el mismo sentido la Sentencia de 8 de octubre de 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que indica: (...)

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativas a la pre- sunta falta de motivación y proporcionalidad de la medida devolutiva; por tanto no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial ape- lada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sen- tencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los re- cursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fun- damentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultan- do innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de inde- fensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defen- sa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Da. Angelina, consecuencia ello de la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos,

la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnera- do; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciem- bre [JUR 2016112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.- La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:

'TERCERO.-Se opone por la parte actora en este recurso contencioso administrativo la nulidad de la resolución de devolución impugnada porcuanto lo procedente hubiera sido la tramitación de un procedimiento sancionador de expulsión, pues el artículo 58.3 LOEX solo contempla la devolución para el supuesto de quebrantamiento de una orden de expulsión y su consiguiente prohibición de entrada, y en segundo lugar a los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

El motivo de anulación debe desestimarse por las siguientes razones:

a) De índole legal: por cuanto si se observa el desarrollo reglamentario del artículo 58.3 LOEX, realizado por el R. Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprobó el reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica de Extranjería (Orgánica 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), vemos que en el artículo 23.1.b , dispone que la devolución se aplicará a los extranjeros '...que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones'. A este respecto debe tenerse en cuenta que el extranjero fue detenido en Melilla, ciudad de unos doce kilómetros cuadrados y por tanto en la que cualquier punto de la misma se encuentra cercana a la frontera, pudiendo decir que se trata de las inmediaciones de la frontera cualquier lugar de la misma.

Debe también tenerse en cuenta que el citado reglamento ejecutivo de la LOEX fue objeto de impugnación directa contra el mismo sin que en la institución de devolución se aceptara salvo en el inciso que textualmente decía 'Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años'. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 rechazó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el artículo 23 del R. Decreto 557/2011, que regula la institución jurídica de la devolución en los restantes aspectos. En dicha sentencia se establece claramente que la devolución no tiene naturaleza sancionadora. Se trata de una medida reparadora del orden jurídico vulnerado. Naturaleza que también ha declarado de modo palmario el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013, de 31 de enero, desestimando la impugnación (apartado 12 de la sentencia) de los apartados 5 y 6 del artículo 58 LOEX, en cuyo apartado 12 señala que la devolucioŽn no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional. Calificándola de 'medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico...'

Debe tenerse en cuenta, además, que la legislación distingue habitualmente entre sanciones y medidas meramente reparadoras. Las medidas sancionadoras suponen una medida de contenido aflictivo, instituyen al infractor en una posición jurídica nueva o distinta y, además, desfavorable respecto a la que aquél disfrutaba antes de cometer la infracción. Esta nueva situación consiste bien en la imposición de una obligación de pago, y/o bien en la pérdida de una situación subjetiva favorable. Por el contrario las medidas de tipo reparatorio, aun cuando traen causa también de un incumplimiento previo, son simplemente declarativas del régimen jurídico subjetivo sustantivo de referencia no respetado o incumplido, y su contenido, limitado por eso mismo a restablecer la situación indebidamente alterada, sin añadir ni quitar nada a la posición jurídica del infractor. En este sentido ha de citarse el artículo 28.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , al señalar y distinguir entre la sanción y la exigencia de reposición de la situación alterada. Pues bien la devolución se encuadra entre las medidas reparadoras, pues se trata de un extranjero que al margen de los puestos habilitados para la entrada, y de la documentación debida ha incurrido en los supuestos del artículo 23.1 RLOEX.

b) De índole jurisprudencial. El Tribunal Supremo la primera vez que sostiene, la teoría -y con carácter de ratio decidendi- de que lo procedente es la devolución del extranjero cuando lleve en territorio español menos de noventa días es en la sentencia de ese Alto Tribunal de fecha 22 de diciembre de 2005 (Ar. 336, 2006, Sección 5a, Ponente: Peces Morate). La sentencia se refiere a un ciudadano marroquí que había entrado en España sin visado, por lo que su entrada fue irregular, ya que no estaba exento de la obtención de dicho visado, y que llevaba en territorio español más de un mes. Sin embargo, según el T. Supremo su 'estancia' en territorio español no había sobrepasado los noventa días. Según el Tribunal el art. 53.a LOEX alude al hecho de encontrarse irregularmente en territorio español, pero en concretas circunstancias, entre ellas que 'su estancia en dicho territorio se hubiese prolongado maŽs de 90 días'. De ello deduce que la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los 90 días, a que se refiere el apartado 1 del art. 30 LOEX, no está calificada como infracción grave en el mencionado art. 53.a), sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 CE y 129 LRJPAC. Entendiendo que lo procedente en esos casos es la devolución (debe señalarse que en este caso el extranjero llevaba más de un mes en España).

Doctrina que fue seguida por otras varias sentencias del Tribunal Supremo, como fueron la sentencia de 14 de junio de 2007 (Ar. 6024), sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Ar. 7175 ), y la de 14 de febrero de 2009 (Ar. 1163). También la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Málaga, órgano superior en grado de este Juzgado ha venido acogiendo esta doctrina jurisprudencial con ocasión de los recursos de apelación contra sentencias dictadas por este Juzgado y que por reiteradas nos excusa de su cita.

c) Normativa europea. Por último y no menos importante es la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en lo Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta Directiva en su artículo 6.1 establece: 'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'.

Asimismo en el artículo 20.1 de la mencionada Directiva se dispone el régimen temporal de incorporación al derecho nacional 'a más tardar el 24 de diciembre de 2010' y su incorporación a nivel legal y reglamentario 'a más tardar el 24 de diciembre de 2011'. Norma europea que vincula en la interpretación y aplicación que es preciso realizar de la legislación nacional de extranjería, pues si la expulsión no es posible como medida sancionadora de quien no lleve más de 90 días, y la devolución tampoco los extranjeros con entrada irregular no podrían ser repatriados, contrariamente a lo dispuesto en la normativa europea. De todo lo anterior se infiere que la resolución de devolución del extranjero demandante ha de calificarse de ajustada a la legalidad.

CUARTO.- Aduce el actor, ciudadano extranjero, que el procedimiento seguido es ilegal por cuanto la resolución de devolución se trata de una sanción encubierta sin seguirse las garantías propias de un procedimiento sancionador como son los principios de proporcionalidad, legalidad, non bis in ídem, responsabilidad y presunción de inocencia.

Este alegato ha de desestimarse por las siguientes razones:

1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: debe tenerse en cuenta la sentencia del Pleno del T. Constitucional 17/2013, de 31 de enero (publicada en el BOE de 26/2/2013), que al resolver un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de reforma de la LOEX, en su apartado 12 dice sobre la naturaleza de la devolución:

'A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la 'función represiva, retributiva o de castigo' ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario 'como consecuencia de un ilícito' ( STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del art. 20.2 LOEx, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx. En suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España.'

Por tanto de conformidad con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial, hemos de interpretar la naturaleza jurídica de la devolución según la doctrina establecida por este Tribunal, esto es, no como una sanción por lo que no resultan aplicables los principios reguladores de la potestad sancionadora entre los que están los de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE ) y el de tipicidad ( art. 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre LRJSP ).

2o. Jurisprudencia del Tribunal Supremo: Históricamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, ha sido reacia a considerar incluida dentro del ejercicio de la potestad sancionadora, los supuestos de salida forzosa de los extranjeros del territorio nacional, cuando no estaban comprendidos en ninguna de las situaciones que les habilitaban para permanecer en España. En efecto, en sentencia de 7 abril 1997 se afirmaba que 'la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye, por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad, dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España'. Y en la misma línea la sentencia de 14 diciembre 1998 razonaba que 'los supuestos de expulsión del territorio español, ordenada por las autoridades competentes, por no encontrarse un extranjero en alguna de las situaciones contempladas por el art. 13 de la Ley OrgaŽnica 7/1985, carecen de naturaleza sancionatoria por tratarse de salidas forzosas de aquél, ejecutadas por la Administración ante el incumplimiento de la obligación de abandonarlo, de manera que no cabe invocar la presunción de inocencia sino que, para evitarles expulsiones, es preciso acreditar que se está en alguno de los supuestos contemplados por el mencionado art. 13 de la Ley Orgánica...'

Pero es la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2013 (BOE 24/4/2013) dictada ante la impugnación directa del vigente R. Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el reglamento ejecutivo de la LOEX, la que en relación con la normativa reglamentaria vigente en materia de extranjería zanja la problemática de la naturaleza jurídica de la devolución. En esta sentencia el T. Supremo señala que ninguno de los dos supuestos contemplados en el art. 23 de ese reglamento (RLOEX), el primero la devolución que se dicta cuando se incumple una previa prohibición de entrada y el segundo supuesto la devolución que se dicta cuando el extranjero pretenda entrar irregularmente en el país tienen naturaleza sancionadora. Respecto de este segundo supuesto que es el que afecta al demandante señala (FJ tercero) el Alto Tribunal:

'Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada - ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes

sean aprehendidos, en la misma frontera o inmediaciones, cuando intentan burlar el reglamentario. No existe, a nuestro juicio,

sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE .'

Por tanto la cuestión de la naturaleza jurídica de las devoluciones ha quedado zanjada por la jurisprudencia tanto del T. Constitucional como por la del T. Supremo, por lo que la vulneración aducida por la parte actora de los principios tanto del ejercicio de la potestad sancionadora, como los aplicables al procedimiento sancionador previstos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, (LRJSP), no resultan aplicables.

3o. Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Málaga: La STSJ Andalucía (Málaga) de 15 de abril de 2011 sintetiza esta doctrina general cuando afirma que: 'La devolución y prohibición de entrada es una resolución que se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional, no concurriendo en ella la función represiva, retributiva o de castigo propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa constata la inexistencia de un derecho por falta de sus requisitos y prohíbe, en consecuencia, su ejercicio, pero no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario como consecuencia de un ilícito'. En ese mismo sentido también en la sentencia de esa misma Sala de fecha 28 de marzo de 2011 se dice que: 'Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 CE. Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras'.

4o.- Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP): el artículo 28.2 de esta norma dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario'.

En virtud de la disposición anterior (precepto que también se contenía de manera análoga en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en la actualidad derogada) la doctrina ha distinguido entre medidas sancionadoras y medidas meramente reparadoras, estas últimas aun cuando traen causa también de un incumplimiento previo, son simplemente declarativas del régimen jurídico sustantivo de referencia no respetado o incumplido, y su contenido, limitado por eso mismo a restablecer la situación indebidamente alterada, carece de todo contenido aflictivo, sin añadir ni quitar nada a la posición jurídica del infractor. En otros sectores del derecho administrativo también se contemplan este tipo de medidas, así en materia tributaria en donde se distingue entre la sanción y el pago de la deuda tributaria, o en el caso del urbanismo donde se distingue entre la demolición de lo construido ilícitamente y la sanción urbanística, por lo que esta distinción no es ajena al ordenamiento jurídico administrativo. Por tanto debe desestimarse el alegato por las abundantes razones antes expuestas.

QUINTO.- Aduce como motivo de oposición la parte actora la falta de notificación de la resolución administrativa acordando la devolución del actor. Tal alegato se desprende de los diversos motivos de oposición opuestos en la demanda.

Examinado el expediente administrativo se constata la existencia de informe del Jefe Superior de Policía de Melilla dando cuenta al Delegado del Gobierno de esta ciudad de que el actor ha sido detenido y que se trata de un extranjero sin autorizacioŽn para entrar en territorio español. Asimismo consta propuesta de devolución del actor, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 58.3 LOEX, y del art. 23 del Reglamento Ejecutivo de la citada Ley Orgánica (R Decreto 557/2011). Resulta relevante para resolver este motivo de oposición tener en cuenta que en la mencionada propuesta de resolución consta el conforme del Delegado del Gobierno y la orden del mismo de que notifique la misma. Notificación que consta como Acta de notificación, en la que existe la firma del letrado del actor, el intérprete, la negativa del actor y los Policías encargados de hacer la notificación.

La problemática que se plantea es la de si podemos dar entidad de acto administrativo al conforme que da el Delegado del Gobierno de Melilla a la propuesta de resolución realizada por el Jefe Superior de Policía de esta ciudad.

La respuesta a tal cuestión debe ser la de que tal actuación administrativa es conforme a derecho, dado el principio antiformalista que rige en el Derecho Administrativo, tal como se desprende del art. 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPACA), que en sus dos primeros apartados dice lo siguiente:

'1. Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.'

Como se ve tal antiformalismo llega hasta el punto de admitirse el acto verbal sin más requisito de que posteriormente se autorice una relación de los actos dictados de forma verbal, con expresión de su contenido.

Por otra parte el art. 88.6 LPACA (Ley 39/2015 ) permite que la motivación de una resolución administrativa sea la aceptación de un informe o dictamen. Esto es lo que ocurre en este caso en el que el Delegado del Gobierno hace suya la propuesta de resolución convirtiendo la misma en resolución y su contenido en motivación. Es lo que el Derecho Administrativo se llama motivación 'in aliunde', es decir, por referencia a un informe o como en este caso a una propuesta de resolución. Este tipo de motivación es aquella que consiste en fundar el sentido de un acto administrativo sobre informes o documentos técnicos que obran en el expediente administrativo. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 88.5 Ley 39/2015. El Tribunal Supremo admite ampliamente este tipo de motivación que podemos llamar 'referencial', pronunciándose en estos términos: 'En cuanto a la motivación de los actos administrativos, es doctrina consolidada tanto del Tribunal Constitucional ( STC 51/86) como del Tribunal Supremo (STS 20- I-89) que la motivación puede hacerse de manera expresa y muy breve en el propio texto de las disposiciones o actos, así como la admisibilidad de la motivación 'in aliunde', bastando para justificar la Orden Ministerial el que la Administración esté en condiciones, en el marco de la revisión jurisdiccional, de justificar los criterios utilizados para aumentar las plazas y variar la demarcación. ' ( STS de 12 de julio de 2004 (no rec. 88/2001 ).'.

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Esta doctrina es obviada por la parte apelante que en su escrito de apelación se limita a reproducir lo dicho en la demanda sobre que debió haberse seguido procedimiento de expulsión, sin refutar las consideraciones de la sentencia, motivo que implica la desestimación del recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional con anterioridad estando en el CETI, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina sin que conste que la permanencia en él supere los noventa días, lo procedente es la devolución y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación, ni infracción del principio de proporcionalidad al no tener la Administración ningún margen de elección sobre la medida a adoptar.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Conrado, contra la sentencia n º 153/18, de 25 julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 248/17.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres/a. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.