Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 499/2015 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000499/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005347

SENTENCIA Nº 268/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

DÑA. ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

DON. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Otilia representadapor la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendida por el Letrado D. Carlos Luis Alonso Mas, contra la Sentencia n.º 170/2015, de 12/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 321/2014, siendo apelada la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, representada y asistida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 170/2015, de 12/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 321/2014.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso con costas a la Administración demandada.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 04/abril/2017, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 170/2015, de 12/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 321/2014en cuyo fallo se establece:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Otilia contra laResolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 8 de mayo de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de su solicitud de adaptación/cambio de puesto de trabajo'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 8 de mayo de 2014 que acuerda:

'DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Otilia '

SEGUNDO.-Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la querevocando la resolución recurrida acuerde el cambio de puesto de trabajo de mi mandante a otro más cercano a su residencia habitual en Rocafort o subsidiariamente la adaptación del mismo con el fin de evitar el agravamiento de las lesiones y dolencias que padece mi mandante, con expresa condena en costas a la administración demandada y todo cuanto además sea procedente.

Alega en la demanda que es veterinaria de área teniendo asignada el área del Valle de Ayora-Cofrentes, prestando sus servicios en el Centro de Salud de Utiel. Durante todos los días de la semana, por motivo de su labor profesional, realiza labores de inspectora de sanidad en los municipios de su área, saliendo en el coche que tiene asignado desde el hospital de Requena, realizando una media de 120 kilómetros al día por carreteras en muy mal estado, con muchas curvas en el tramo entre Requena y Ayora, cruzando casi a diario el puerto de La Chichirrana, tratándose además de una zona muy fría.

En fecha 22/06/2012 solicitó por primera vez la adaptación de su puesto de trabajo debido a su estado de salud adjuntando la documental médica pertinente y que detalla en la demanda. En fecha 05/02/2013 se remitió al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales la hoja de ruta de la actividad habitual de la actora, así como la documentación médica antes citada. En fecha 06/02/2013 se emitió informe sobre posibilidad de adaptación del puesto de trabajo por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Agencia Valenciana de Salud, que concluía indicando que la actora es apta para su puesto de trabajo de inspector veterinaria de salud pública (veterinaria de área).

Debido a dicho informe, y a la vista de que no se había dictado resolución alguna acerca de la solicitud de adaptación del puesto de trabajo, en fecha 10/07/2013 remitió escrito al servicio de Prevención de Riesgos Laborales solicitando que se reevaluara su situación. En fecha 18/07/2013 se emite nuevo informe que ratifica el anterior de 06/02/2013.

Del mismo modo, la actora presenta nueva solicitud de adaptación del puesto de trabajo en el Centro de Salud Pública de Utiel en fecha 22/07/2013, solicitud que nuevamente no ha sido tramitada. Dada la ausencia de resolución de la solicitud presentada, interpuso recurso de alzada que es desestimado por la resolución hoy impugnada. Tal como manifestó en dicho recurso de alzada la actora se encontraba en dicho momento de baja laboral debido a un accidente de tráfico sufrido en el ejercicio de sus funciones, y que ha motivado que las lesiones de la actora se han agravado, como consta en la resonancia magnética de fecha 29/10/2013. Durante la tramitación del recurso de alzada se han producido novedades en el estado de salud de la recurrente cuyas lesiones han ido evolucionando.

Con posterioridad al dictado de la resolución hoy recurrida se han producido otros hechos que reseña en su demanda. Se reincorporó al puesto de trabajo el 15/05/2014, recibiendo ese día notificación de requerimiento del director de salud pública de Utiel para que pasara nuevamente por el servicio de prevención de riesgos laborales para la realización de nuevo informe. En fecha 27/05/2014 se le notifica resolución en la que se le entrega el plan de trabajo para los últimos días del mes de mayo, en el que se recoge que se centraliza su actividad en Ayora reduciéndose supuestamente sus desplazamientos a dos días semanales con un máximo supuesto de 23 kilómetros de desplazamiento. Para dichos desplazamientos se pone a su disposición un vehículo, que se encuentra en el Centro de Salud de Utiel, por lo que debe acudir a dicho centro a recoger el vehículo y luego devolverlo al mismo centro, por lo que se desvirtúa por completo esos 23 kilómetros que señala la 'adaptación' que se dice se ha realizado.

Expone en la demanda que la cuestión legal a resolver consiste en determinar si la actora tiene derecho a la adaptación de su puesto de trabajo. Al respecto, concluye indicando que la respuesta debe ser favorable a dicha adaptación, por las razones expuestas en su escrito de demanda.

Oponiéndose a lo pretendido el Letrado de la Generalidad por las razones expuestas en el acto de la Vista. '

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

- Cuestiona que el accidente de trabajo ocasionadoin itineredeba iniciar un nuevo expediente; la Administración conoció el accidente cuando se estaba tramitando; no se había tramitado nada ni elaborado el informe por el servicio de prevención de riesgoslaborales.

-No es hasta el 18/junio/2014, después de dictarse la resolución que se recurre de 08/mayo/2014 cuando se emite informe por el Servicio de Prevención (documento 14 de la demanda) pero el mismo se le exige desde el centro de salud en el que realiza sus funciones al ser dada de alta tras el accidente de tráfico (documentos 6, 7 y 8 de la demanda); en dicho informe se recomienda que no conduzca mientras siga con el tratamientode tramadol y lorazepan, cosa que no se cumplió.

- Se insiste en que para dictar la resolución debió tenerse en cuenta la nueva situación y que había datos en el propio informe aportado con la demanda que permitían desvirtuar las conclusiones de los Servicios de Prevención y de las resoluciones recurridas.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-La sentencia apelada, tras reproducir el contenido de la resolución recurrida,aborda el recurso en los términos siguientes:

'CUARTO.-A la vista de los antecedentes que han quedado expuestos, procede efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debe rechazarse de plano la desviación procesal opuesta por la Administración demandada al resultar evidente que la parte actora ha reiterado en su demanda las mismas pretensiones que formuló en vía administrativa; de ahí que la resolución impugnada se pronunciara en su motivación acerca de la adaptación del puesto y del cambio de puesto de trabajo.

En segundo lugar, de los antecedentes fácticos relacionados en la resolución impugnada resuelve el recurso de reposición interpuesto en relación con las previas solicitudes formuladas por la actora en fechas 22/06/2012 y 10/07/2013, por lo que, habida cuenta el carácter revisor de esta Jurisdicción, debe analizarse la adecuación o no a derecho de dicha resolución desde la óptica de la situación física de la actora en el momento de sus respectivas solicitudes. Dicho de otro modo, y como se expone en la resolución impugnada, no procede analizar las pretensiones de la recurrente a la vista del actual estado físico de la recurrente, que al parecer se ha visto agravado tras el padecimiento de accidente de tráfico en fecha 05/09/2013, toda vez que, en la hipótesis de la concurrencia de un agravamiento de sus padecimientos físicos, ello debe dar lugar a una nueva solicitud y, por ende, a la tramitación de nuevo expediente de adaptación/cambio de puesto de trabajo, sin que en la presente Sentencia se pueda valorar dicho nuevo estado, habida cuenta que la Administración todavía no se ha pronunciado al respecto.

Hechas las anteriores consideraciones, dispone el artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales :

Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos

1.El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

2.Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.

En desarrollo de dicho precepto, y en el ámbito de la Comunidad Valenciana, se dicta el Decreto 106/2005, de 3 de junio, del Consell de la Generalidad, por el que se desarrolla el procedimiento para la adaptación o cambio de puesto de trabajo del personal funcionario por motivos de salud o especial sensibilidad a los riesgos laborales. Dispone su artículo 1 :

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación

1.El presente decreto tiene por objeto establecer el procedimiento para la adaptación, cambio de funciones, o adscripción a otro puesto de trabajo, por especial sensibilidad a los riesgos derivados del puesto de trabajo actual o disminución manifiesta de la capacidad para el ejercicio de las funciones inherentes al mismo, derivados de enfermedad grave física o psíquica, que impliquen un rendimiento insuficiente para el desempeño del puesto, que no comporten inhibición, y que impidan realizar con eficacia dichas funciones, en cumplimiento de lo dispuesto en el 52 de la Ley 16/2003, de 17 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, y en el capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2.El presente decreto será de aplicación al personal funcionario al servicio de la administración del Consell de la Generalitat y los organismos autónomos de él dependientes, excluyéndose el personal al servicio de la administración de justicia, el dependiente de las instituciones sanitarias y el docente.

Añade el artículo 3 del citado Decreto 106/2005 :

Artículo 3. Informes

1.El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales dictaminará sobre la sensibilidad a los riesgos o la falta de capacidad alegadas, proponiendo, en su caso, las medidas necesarias para la adaptación del puesto que no impliquen el cambio de sus funciones esenciales y, si ello no fuera posible, el cambio de las funciones o la adscripción provisional del interesado a otro puesto vacante, en orden a hacer compatibles las capacidades del interesado con la función a desarrollar.

2.En el caso de que se proponga el cambio temporal de funciones, o la adscripción provisional a otro puesto vacante, la conselleria u organismo afectado deberá emitir informe razonado sobre la viabilidad de la medida, en función de su incidencia en el funcionamiento del servicio.

Tal como se infiere de los propios antecedentes obrantes en el expediente administrativo remitido, la Administración demandada ha seguido la tramitación procedimental referida. Así, a la vista de la solicitud de adaptación del puesto de trabajo por motivos de salud presentada en fecha 22/06/2012 (complementada con la posterior aportación de nuevos informes médicos) se emitió Informe por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 06/02/2013. Y ante la solicitud de reevaluación presentada en fecha 10/07/2013, se emitió nuevo informe por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 17/07/2013. Ambos informes, tras analizar la documental médica aportada por la hoy recurrente, alcanzan la misma conclusión: considerar apta para su puesto de trabajo de Inspectora Veterinaria de salud pública. Y a la vista de dichas conclusiones, la administración demandada no adoptó resolución alguna de adaptación del puesto de trabajo.

En definitiva, a la vista de la normativa de aplicación, la resolución administrativa impugnada se apoya en lo informado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, informe de valoración de la situación médica de la hoy recurrente desde la óptica de la adaptación o cambio de puesto de trabajo. Esto es, la decisión administrativa que se cuestiona constituye una manifestación de la llamada 'discrecionalidad técnica', cuya legitimidad ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 34/1995, de 6/Febrero ), en aquellos supuestos en los que los órganos de la Administración aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad, de forma que concurre una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos preestablecidos para realizar la calificación, presunción 'iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del actuar razonable que se presume en el organismo técnico. Y así, dichos informes, siguiendo la doctrina del TS contenida en Sentencias como las de 7/Abril , 11/mayo y 6/Junio/1990 o 30/Noviembre/1992 -entre otras-, gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función.

Y así, para la resolución de estos supuestos, en los que han de analizarse datos de índole técnica y se contraponen dictámenes diversos, resulta imprescindible acudir a la prueba pericial, conforme a las reglas y formas de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de obtener un tercer criterio que ayude, tanto a despejar dudas como a ilustrar al Tribunal sobre los aspectos de índole técnica, más propios de los Peritos.

Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa, obra en el expediente administrativo dos informes del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de fechas 06/02/2013 y 17/07/2013 que concluyen con la aptitud de la actora para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo; y con fundamento en tales informes, se dicta la resolución impugnada denegatoria de la adaptación o cambio del puesto de trabajo.

La recurrente se limita a aportar en sede judicial Informe médico de fecha 08/11/2013 suscrito por Sandra , médico colegiado, Master en Valoración del Daño Corporal y técnico en grado medio de Prevención de Riesgos Laborales, íntegramente ratificado y sometido a contradicción en el acto de la Vista a través del interrogatorio de su autora, que alcanza las siguientes conclusiones:

'Paciente de 52 años, con patologías crónicas: Celiaquía, lumbociatalgia, rizartrosis, osteopenia severa y cuadro actual agudo de cervicobraquialgia en evolución.

En las visitas efectuadas por los especialistas que la han tratado, se aconseja de forma repetida la adaptación al puesto de trabajo, debiendo evitar posturas prolongadas, sobrecargas posturales, movimientos bruscos y se indica que la sintomatología que le ocasionan estas dolencias aparece de forma repetitiva, limitando su vida diaria y laboral.

La paciente ha acudido al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en cuyo informe indica que se deben permitir cambios organizativos con objeto de disminuir los riesgos potenciales de exposición a posturas inadecuadas de sedestación prolongada. Informe de 06/02/2013 y 17/07/2013.

De acuerdo con todos estos datos y la revisión efectuada a la paciente creo que se deben evitar el mantenimiento prolongado de posturas en sedestación y bipedestación, que produce un aumento en la limitación de movilidad del raquis, así como del cuadro doloroso, la carga de peso, movimientos repetitivos en manos y evitar situaciones de riesgo de caídas a causa de la osteopenia severa que conlleva riesgo de fractura ósea'

Informe médico que, a la vista de los antecedentes expuestos en el mismo, toma en consideración y valora el accidente de tráfico 'in itinere' padecido en fecha 05/09/2013, lo que impide dotar a dicho informe de la aptitud necesaria para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por los dos informes del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, toda vez que la perito de parte toma en consideración unos hechos de indudable relevancia médica (el accidente de tráfico de 05/09/2013) pero de fecha posterior a las solicitudes formalizadas en su día por la hoy actora, por lo que no puede servir para desvirtuar dichos informes (y, por ende, para desvirtuar la resolución recurrida) dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cabe indicar igualmente que, habiendo solicitado la actora en su demanda, además de la aportación como pericial del dictamen de Sandra , la práctica de pericial médica por parte del Médico Forense, en el Decreto de fecha 09/09/2014 se le indicó que 'respecto al informe a emitir por el médico forense se señala a la parte que tales profesionales no tienen como cometido profesional su intervención como peritos en este orden jurisdiccional, y que la prueba pericial debe seguir los cauces previstos en la LEC, aportando la propia parte dictamen emitido por facultativo de su elección o bien solicitando la designación de perito por el Juzgado que, en su caso, podrá solicitar la correspondiente provisión de fondos'.

En definitiva, y no habiéndose propuesto, pues, prueba pericial alguna idónea para permitir desvirtuar las conclusiones de la Administración, procede la desestimación de su recurso.

QUINTO.-A laluz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la desestimación del presente recurso.

Partimos de lo dispuesto en el Art. 3 del Decreto106/2005, de 3 de junio, del Consell de la Generalitat , por el que se desarrolla el procedimiento para la adaptación o cambio de puesto de trabajo del personal funcionario por motivos de salud o especial sensibilidad a los riesgos laborales:

'1. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales dictaminará sobre la sensibilidad a los riesgos o la falta de capacidad alegadas, proponiendo, en su caso, las medidas necesarias para la adaptación del puesto que no impliquen el cambio de sus funciones esenciales y, si ello no fuera posible, el cambio de las funciones o la adscripción provisional del interesado a otro puesto vacante, en orden a hacer compatibles las capacidades del interesado con la función a desarrollar.

2. En el caso de que se proponga el cambio temporal de funciones, o la adscripción provisional a otro puesto vacante, la conselleria u organismo afectado deberá emitir informe razonado sobre la viabilidad de la medida, en función de su incidencia en el funcionamiento del servicio.

De una parte, recordamos el carácter revisor de este orden jurisdiccional, que exige valorar la pretensión de la demandante a la luz de la situación de la mismaen el momento de presentar sus solicitudes; y de otra, no se desvirtúa la valoración de la prueba realizada por el magistradoa quo: la prueba aportada por la demandante en la instancia se refiere a una situación de la mismaposterior a la que debe ser tenida en cuenta para establecer la conformidad a Derecho, como se ha dicho, de la resolución recurrida.

La impugnación de la sentencia de la demandante no puede tener favorable acogida y en consecuencia, procede la desestimación del recurso,

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Otilia frente a la Sentencia n.º 170/2015, de 12/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 321/2014.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.