Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 794/2017 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 268/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA

SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA

RECURSO NÚMERO 794/2017

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ.

DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en elrecurso número 794/2017, de cuantía indeterminada, interpuesto por don Leovigildo, representado por la procuradora de los tribunales doña María Isabel Almansa Méndez y dirigido por la letrada doña Gema Gallego Gallego, siendo parte demandada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por la abogada del Estado doña Ana Rosa Baraza Romero.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 18 de diciembre de 2017 por la representación procesal de la parte actora frente a la Resolución de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto por el exmarinero, Sr. Leovigildo, contra la anterior Resolución de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Almirante Subdirector de Gestión de Personal de la Armada, por medio de la cual se acuerda desestimar la solicitud del marinero, Sr. Leovigildo, consistente en la suscripción del compromiso de larga duración en las Fuerzas Armadas.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 7 de mayo de 2018, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dictara sentencia '(...) en la que declare no ser conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, se declare la nulidad de las mismas, o en su caso, la anulación y se reconozca el derecho de mi mandante a su reincorporación a las Fuerzas Armadas por resultar idóneo para la concesión del Compromiso de Larga Duración, retrotrayendo los efectos a la fecha en que debió suscribir el mismo, con el reconocimiento del derecho al reintegro de los haberes dejados de percibir desde la fecha en que finalizó su compromiso, así como todos los efectos económicos que se deriven más el interés legal del dinero que le pudiera corresponder así como todos los efectos inherentes a la declaración de nulidad.'

TERCERO.-Dado traslado a la parte demandada, la Administración del Estado, para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 4 de julio de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte sentencia ' (...) acordando el archivo del presente recurso c-a por carencia sobrevenida de objeto y, subsidiariamente, lo desestime por ser la resolución impugnada conforme a derecho, y todo ello, en cualquiera de los supuestos, con expresa imposición de costas a la contraparte.'

CUARTO.-La Sala dicta un auto el 2 de octubre de 2018 por el que admite como prueba la documental propuesta. Una vez practicada, las partes presentan sus escritos de conclusiones sucintas y se declaran los autos conclusos en su tramitación mediante diligencia de ordenación de 8 de enero de 2019, señalándose posteriormente para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto por el exmarinero, Sr. Leovigildo, contra la anterior Resolución de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Almirante Subdirector de Gestión de Personal de la Armada, por medio de la cual se acuerda desestimar la solicitud del marinero, Sr. Leovigildo, consistente en la suscripción del compromiso de larga duración en las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.-La defensa del actor esgrime en la demanda los siguientes motivos de impugnación contra el acto recurrido que exponemos sucintamente:

-1º)Nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, toda vez que en el expediente elaborado por la unidad de destino de su mandante (Arsenal Militar de Cartagena) no se encuentra la colección de informes personales correspondientes al mismo, lo que supone un incumplimiento de lo previsto en la Instrucción Permanente de Organización 02/2012 del Almarinte Jefe de Personal sobre Normas y Procedimientos para la Gestión de Compromisos de los Militares de Tropa y Marinería den la armada, en concreto del apartado 5.2 de la misma.

-2º)Falta de motivación de la resolución impugnada, pues si bien es cierto, como se aprecia en el acto recurrido, que su representado resultó no apto en el reconocimiento médico que le fue realizado tras la solicitud del compromiso de la larga duración, también lo es que este resultado vino propiciado por el hecho de encontrarse de baja médica desde el día 3 de diciembre de 2016 como consecuencia del accidente sufrido y la intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometido mediante reconstrucción posterolateral y reinserción de espina tibial anterior manteniendo la inestabilidad en su rodilla derecha. Asimismo, a pesar de haber dado positivo en una analítica de detección de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en el periodo de un año anterior a la fecha en la que la Junta de Evaluación emitió su informe, se trató de un consumo puntual derivado de su situación personal, siendo negativa el resto de pruebas de detección de consumo de drogas realizadas durante su trayectoria profesional. En cuanto a la causa de no suscripción del compromiso de no haber superado las pruebas físicas personales en el año anterior a la fecha de la renovación, su patrocinado, si bien le fue imposible la realización de las oportunas pruebas físicas dado su estado, solo precisaba de un tiempo para su recuperación, siendo que en las últimas pruebas físicas que realizó con fecha 10 de junio de 2015 el resultado fue apto con una calificación global de 'muy buena' y teniendo validez dicha prueba hasta el 31 de diciembre de 2018.

En definitiva, no existen razones objetivas que hayan sido determinante para adoptar la decisión de no renovación, la cual está impregnada de una subjetividad contraria a las normas de valoración contenidas en la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, conforme a la cual su mandante reunía los requisitos exigidos para la concesión del compromiso de larga duración resultando su idoneidad para el mismo.

TERCERO.-La abogada del Estado en su escrito de contestación arguye, antes de todo, que debe acordarse el archivo del recurso por carencia sobrevenida de objeto, al haberse dictado resolución acordando la baja del actor en las Fuerzas Armadas, publicada en el Boletín Oficial de Defensa el 18 de agosto de 2017, que no consta que haya sido recurrida, por lo que se trata de una resolución firme y consentida.

Subsidiariamente, la representante de la Administración estatal postula la conformidad a derecho de la resolución recurrida y aduce que la decisión de la Administración militar, denegando al recurrente el compromiso de larga duración (hasta los cuarenta y cinco años de edad), está basada en los oportunos informes técnicos, no presenta vicio de ilegalidad de ninguna especie, ni es arbitraria o infundada, habiéndose realizado un correcto uso por la Administración militar, en calidad de empleador, de la discrecionalidad técnica que tiene atribuida por la ley.

CUARTO.-Expuestas las posturas de las partes litigantes, el recurso no prospera.

Aunque nada manifestó el recurrente en su escrito de conclusiones a propósito de la alegación de la abogada del Estado de archivo del recurso por pérdida sobrevenida de su objeto, no podemos acoger dicha alegación de la representante de la Administración militar.

Hemos de decir, con carácter general, que la 'pérdida de objeto' es una figura jurisprudencial que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del art. 22 la Ley de Enjuiciamiento Civil, como nos explica la STS de 3 de diciembre de 2013 (rec. nº 2.120/2011):

'Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores, de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010 ), 7 de octubre de 2013 (recurso 247/2011 ) y las que en ellas se citan, que señalan que 'el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de 'cualquier otra causa'. El Tribunal Constitucional se ocupa de la pérdida de objeto del recurso en su sentencia STC 102/2009, de 27 de Abril cuando afirma que: '...la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso ...'. En la misma STC nº 102/2009 el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid STS de 15 de junio de 2015, casación nº 1.762/2014) contempla como modo de terminación del proceso la pérdida o desaparición sobrevenida del objeto que se produce con la eliminación del acto o disposición impugnada. Así, 'ad exemplum', la sentencia de 15 de abril de 2009 (rec. de casación nº 1.470/2005), se pronuncia sobre la procedencia de declarar terminado el recurso contencioso- administrativo por pérdida sobrevenida del objeto, cuando se haya producido la declaración de nulidad del acto administrativo por sentencia firme con posterioridad al planteamiento del recurso contencioso-administrativo, ya que resulta superfluo mantener la controversia jurídica.

Partiendo de la doctrina anterior, y volviendo a nuestro litigio, hay que tener en cuenta que el Sr. Leovigildo en la demanda interesa la anulación de los actos recurridos y el reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho a ser reincorporado a las Fuerzas Armadas por resultar idóneo para la concesión del compromiso de larga duración solicitado, así como el reintegro de los haberes dejados de percibir desde la fecha en que finalizó su anterior compromiso (04.09.17). Pues bien, aunque no consta que hubiera recurrido, y siendo entonces consentida y firme, la resolución de 11 de agosto de 2017 acordando su baja en las Fuerzas Armadas por haber finalizado su anterior compromiso a partir del 5 de septiembre de 2017, publicada en el Boletín Oficial de Defensa el 18 de agosto de 2017 y obrante al fol. 44 del expediente administrativo, a la que tampoco se amplió el presente recurso, nada obsta para que el actor conserve un interés legítimo en obtener un eventual fallo estimatorio de sus pretensiones en los términos que acabamos de definir. El recurso jurisdiccional, por ende, pese a la anterior baja del actor en las Fuerzas Armadas, no ha perdido en modo alguno su objeto. Así hubo de entenderlo la propia Administración militar porque rechazada la solicitud de compromiso de larga duración por resolución de 19/7/17, y acordada la baja por expirar el anterior compromiso por resolución de 11/8/17, resolvió expresamente el recurso de alzada mediante la resolución de 6/11/17 ahora recurrida.

QUINTO.-Despejado lo anterior, no precisa el actor qué derecho fundamental o libertad pública de los susceptibles de amparo constitucional ( arts. 15 a 29 CE, más derecho a la igualdad del art. 14 y objeción de conciencia reconocida en el art. 30), se le habría vulnerado, ni qué merma del derecho de defensa habría supuestamente sufrido, por el hecho de que, en efecto, no constan en el expediente administrativo los informes personales de calificación (IPECS) correspondientes a todo el tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas, elemento este que debía figurar en el expediente tramitado tras su solicitud de compromiso de larga duración presentada en fecha 21 de abril de 2017, según establece la Instrucción Permanente de Organización 02/2012 del Almirante Jefe de Personal.

En todo caso, en el Acta de la Junta de Evaluación del Arsenal de Cartagena celebrada el 12 de junio de 2017 (fols. 4 y 5 del expediente), si bien se dice haber cotejado la colección de informes personales del evaluado, cuyo tiempo de servicio era hasta ese momento de 5 años, 7 meses y 16 días, sin embargo, en su propuesta se considera 'no idóneo' al marinero, Sr. Leovigildo, no con base en ninguno de dicho informes sino por el hecho de haber sido declarado 'no apto' en el reconocimiento médico. Asimismo, ninguno de esos IPECS son tenidos en consideración en los actos recurridos como causa para denegar la solicitud de compromiso.

Si a ello unimos que dichos informes, mediante extracto, en concreto cuatro correspondientes al periodo comprendido entre el 27/2/12 al 31/1/17, se incorporaron a los presentes autos en virtud de la prueba documental propuesta por el recurrente, quien tuvo la oportunidad de alegar lo que conviniera a su derecho en el trámite de conclusiones sucintas, sin que hubiera manifestado nada sobre los mismos, hemos de concluir que ninguna indefensión material se ocasionó al recurrente por el hecho de no haberse incorporado los citados IPECS durante la instrucción del expediente, por lo que no podemos acoger la causa de nulidad de pleno derecho alegada por el actor prevista en el art. 47.1 a) de la Ley 39/2015.

SEXTO.-Antes de continuar adelante conviene que centremos la normativa que regula la suscripción de este tipo de compromisos de larga duración en las Fuerzas Armadas, citada correctamente por la abogada del Estado en su escrito de contestación, constituida por el artículo 9.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril de 2006, de Tropa y Marinería, y los arts. 3, 9 y 10 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.

Con base en estos preceptos para que los militares profesionales puedan suscribir estos compromisos es preciso que sean declarados como idóneos previa evaluación por juntas de evaluación que valoraran, entre otros elementos, la aptitud psicofísica del postulante, debiendo tenerse en cuenta en estas evaluaciones especialmente los informes personales -que no fueron aquí determinantes de la denegación de la solicitud- y la información complementaria que sobre el interesado se emitan.

Asimismo, la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, invocada en la demanda, establece en el disponendo duodécimo, al regular las evaluaciones para la renovación del compromiso, al que se remite el disponendo decimotercero que regula las evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración, que las evaluaciones del compromiso tiene siempre como objeto declarar la idoneidad de los interesados, siendo elementos de valoración según el apartado 3º b) del meritado disponendo duodécimo, las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles. Textualmente dispone el apartado 3º del disponendo duodécimo de la Orden Ministerial 17/2009 lo siguiente:

'3.-Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado tercero.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias:

a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias.

b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles.

c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves.'

En definitiva, la suscripción de este tipo de compromisos de larga duración por parte de la Administración militar tiene naturaleza de acto discrecional sometido, desde luego, a control judicial mediante las técnicas clásicas de control de los elementos reglados del acto, de los hechos determinantes, de la existencia de motivación adecuada y suficiente e interdicción de arbitrariedad, respeto a los principios generales del derecho y proscripción de la desviación de poder.

SÉPTIMO.-Pasando ya a examinar la alegación del actor de falta de motivación del acto recurrido, basta una mera lectura del informe emitido por el General Auditor Asesor Jurídico, incorporado como anexo de la resolución desestimatoria del recurso de alzada, ex art. 88.6 de la Ley 39/2015, para comprobar que satisface sobradamente la exigencia de motivación, en este caso in alliunde, establecida en el art. 35.1 del citado texto legal.

En dicho informe, luego de mencionar la normativa de aplicación, constituida además de por la citada Instrucción 2/2012, por la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, se hace alusión a la potestad discrecional de la Administración militar a la hora de resolver, en el ámbito de la gestión de su personal, solicitudes como la formulada por el recurrente, también se dice que el personal de las Fuerzas Armadas, para el desempeño de sus funciones, hace manejo y uso de armas, por lo que se requieren unas condiciones psicofísicas especiales para garantizar su seguridad propia y a la de su entorno, y añade luego que 'No puede pretenderse preferible contratar o 'ampliar' su compromiso o contrato, con una persona que consume drogas, ha sido declarado no apto en el reconocimiento médico y no ha superado las pruebas físicas exigidas, privando a otros que han cumplido los requisitos exigidos y previstos en la normativa vigente. Teniéndose en cuenta además que la previa prestación de servicios temporal son supone un derecho a su continuidad o permanencia.'(sic).

Estando, a nuestro juicio, suficientemente motivada la decisión administrativa de no suscripción del compromiso de larga duración, la parte actora en su demanda no combate la realidad de las causas apreciadas por la Administración, sino que lo que ofrece es una suerte de justificaciones de cariz subjetivo o personal. Esto es, no discute el recurrente la calificación como 'no apto' efectuada por el Capitán Médico en el reconocimiento médico efectuado al Sr. Leovigildo el 12/5/17 (fol. 9 del expediente), o que este diera positivo en el control de estupefacientes realizado tras su solicitud por consumo de cannabinoides (fols. 16-22 del expediente), y ni siquiera que no hubiera superado las pruebas físicas con anterioridad a la firma del nuevo compromiso en el plazo inferior a un año a la fecha de renovación, sino lo que contrapone en la demanda es una serie de razones o circunstancias puramente personales, relativas a su estado de salud y anímico, que no tienen amparo en la precitada Orden Ministerial 17/2009, para intentar justificar y desvirtuar, sin éxito, las causas en las que se basó la Administración militar para apreciar su falta de idoneidad para el servicio.

La Sala considera que las tres causas en las que la Administración demandada apoyó su decisión discrecional de no suscribir el compromiso de larga duración eran adecuadas para fundamentar el juicio de inidoneidad del interesado para el desempeño de las funciones propias de un miembro de las Fuerzas Armadas, se basaron en informes objetivos emitidos por los servicios técnicos de la Administración y tenían cobertura en la normativa administrativa de aplicación supramencionada.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso jurisdiccional al ser la resolución administrativa impugnada ajustada a derecho.

OCTAVO.-Deben imponerse las costas a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limitan a la cantidad máxima de 1.500 euros, por todos los conceptos, más IVA si se devengaraLegislación citadaLJCA art. 139.2.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Leovigildo, contra la Resolución de fecha 6 de noviembre de 2017 dictada por el Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada que desestima el recurso de alzada interpuesto por aquel contra la Resolución de 19 de julio de 2017 del Almirante Subdirector de Gestión de Personal de la Armada que desestimó la solicitud de suscripción de compromiso de larga duración en las Fuerzas Armadas, definidas ut supra,resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en este recurso, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y déjese testimonio en los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.