Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 407/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 268/20
1En la ciudad de Valencia a 5 de junio de 2020.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Carlos Altarriba Cano, Presidente, doña María
de los Desamparados Iruela Jiménez, don Antonio López Tomás y don Rafael Pérez Nieto, Magistrados, el
recurso de apelación tramitado con el número de rollo 407/18 contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante en el procedimiento ordinario núm. 574/17. Ha sido parte
apelante 'PYQ Vent del Maresme' SL, representada por el Procurador Sr. Danilo Angelini y defendida por la
Letrada Sra. Doménech Peiró, y partes apeladas el Ayuntamiento de Polop, representado por la Procuradora
Sra. Sapena Davó y defendido por el Letrado Sr. Fuentes Murcia, y 'Torremagna' SL, representada por la
Procuradora Sra. Montoro Cerveró y defendida por el Letrado Sr. Martínez-Campillo Andreu. Ha sido ponente
el Magistrado don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 3-9-2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante dictó sentencia núm. 299/18 en el procedimiento ordinario 574/17. La sentencia desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por 'PYQ Vent del Maresme' SL contra el acuerdo de 2-7-2017 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Polop que resolvió la adjudicación del programa de actuación integrada (PAI) de la unidad de ejecución 1 y 2 sector 2, además de otros pronunciamientos.



SEGUNDO.- Por 'PYQ Vent del Maresme' SL se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado a las representaciones procesales del Ayuntamiento de Polop y de 'Torremagna' SL, como partes apeladas, las cuales se opusieron e interesaron la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal; una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, se dictó providencia señalando votación y fallo para el 3-7-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- 'PYQ Vent del Maresme' SL ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia reseñada en el primer antecedente. Mediante dicha sentencia, el Juzgado a quo desestimó el recurso contencioso- administrativo que la apelante planteó frente al acuerdo del Ayuntamiento de Polop que dispuso resolver la adjudicación del PAI correspondiente a las unidades ejecución 1 y 2 del sector 2 y otros pronunciamientos.

Justificó la resolución el Ayuntamiento en el incumplimiento de las obligaciones que por convenio, incumbían a la adjudicataria y, en concreto, la de los plazos de ejecución de las obra comprometidas.

El Juzgado a quo tuvo en cuenta que la actora 'PYQ Vent del Maresme' SL hubo solicitado el 17-2-2010 una prórroga de 18 meses del plazo de ejecución de las obras (para la conexión de la urbanización con las redes de infraestructuras y servicios públicos) y del plazo específico de 36 meses para una obra de la red secundaria de dotaciones públicas, solicitud que fue desestimada por acuerdo del Ayuntamiento de 17-6-2010. El día 13-8-2010 la actora solicitó nuevamente suspensión del plazo de ejecución aduciendo que por tres meses no pudo continuar con la ejecución por circunstancias 'ajenas a su voluntad e insuperables'. El día 10-5-2011 volvió a solicitar prórroga del plazo de 18 meses y el 15-12-2011 interesó la suspensión temporal del PAI durante 2 años prorrogables a otros dos con base en la viabilidad económica.

Entendió el Juzgado que el 'Ayuntamiento de Polop ha justificado el incumplimiento culpable de la mercantil recurrente' a la vista de que 'las obras de urbanización comenzarían en diciembre de 2005, por lo que las mismas deberían haber finalizado de haber sido entregadas a su uso y destino como máximo en el mes de diciembre de 2010. Ello no ocurrió ni en la fecha indicada ni tampoco en posteriores fechas. Y lo cierto es que a fecha de hoy queda pendiente de ejecutar más del 35% del total de las obras de urbanización'. Argumenta que 'el agente urbanizador, a lo largo de más de 5 años, [...] se limitó pedir suspensiones, prórrogas, e incluso la cesión de la condición de agente urbanizador a un tercero' y que su situación de concurso de acreedores tuvo lugar en 2015, 'esto es, 5 años después de haber finalizado el plazo para cumplir sus obligaciones'.

El Juzgado sigue el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo y descartó incumplimientos achacados al Ayuntamiento que justificaran el del agente urbanizador pues se tramitaron las cuotas de urbanización debidas por los propietarios así como tramitó las certificaciones de obras; remitió a la recaudación ejecutiva las cuotas impagadas; la recurrente cedió el crédito relativo a las cuotas debidas por el Ayuntamiento; éste desestimó presuntamente la solicitud de suspensión; y no aceptó la modificación del proyecto de urbanización.



SEGUNDO.- La parte apelante 'PYQ Vent del Maresme' SL atribuye a la sentencia a quo 'error en la valoración de la prueba y señala que, con relación a 8 certificaciones de obra, se dieron demoras de entre 2 y 4 meses, lo que supone un incumplimiento culpable del Ayuntamiento, como igualmente lo supone que no remitiera al recaudador ejecutivo (SUMA Gestión Tributaria) las cuotas de urbanización no satisfechas y puesto que no dispuso el embargo de los deudores después de 8 años contados desde los procedimientos de apremio. El Ayuntamiento era deudor de cuotas por importe total de 1636865,76 euros y hasta el 10-11-2010 la apelante ostentó el crédito, por lo que, al margen de que lo cediera, hasta la cesión el Ayuntamiento hubo incurrido en incumplimiento. Las peticiones de suspensión temporal de las obras estaban justificadas, por un lado, a causa de los daños causados por el temporal de viento y el incendio y, por otro lado, porque el proyecto de urbanización no se adaptaba al Reglamento de Eficiencia Energética. Además, el Ayuntamiento conocía de la situación concursal de la apelante desde 2015, siendo que se hubo infringido el art. 244.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre), puesto que la apertura de la fase de liquidación da lugar a la resolución del contrato y el expediente de resolución comenzó en 2016, cuando el supuesto incumplimiento culpable comenzó en 2011. Añade la parte apelante que el Ayuntamiento tampoco hubo observado el plazo máximo de 3 meses ( art. 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) para tramitar el expediente de resolución del convenio con el consiguiente efecto de caducidad.

Enfrente, la parte apelada Ayuntamiento de Polop opone que los escasos retrasos en la tramitación de las certificaciones de obra no impidieron que el agente urbanizador cumpliera las obligaciones que le incumbían.

Opone asimismo que remitió todas las incidencias de cuotas impagadas al órgano de recaudación. Por otro lado, el agente urbanizador no exigió al Ayuntamiento las cuotas devengadas desde 2007 y optó por ceder su crédito a un tercero. Descarta la caducidad del expediente de resolución del convenio al considerar aplicable el plazo de 6 meses de la Ley 5/2014, de 25 de julio, con relación a la Disposición transitoria 4ª del Código Civil..

La también parte apelada 'Torremagna' SL alega que la parte apelante no ha aportado una argumentación crítica de la sentencia apelada y que la valoración judicial de la prueba no pueda tacharse de ilógica o de arbitraria. Dice que para poder hablar de incumplimiento achacable al Ayuntamiento tendría que haber cursado la apelante una solicitud de resolución del convenio. Además de descartar la caducidad aducida por la parte apelante, denuncia la parte apelada que el motivo se ha articulado por primera vez en segunda instancia.



TERCERO.- Como dijimos en la STSJCV núm. 389/2018, de 29 de mayo. el PAI está sometido a la normativa de contratación del estado, siendo su naturaleza la de un contrato especial. La selección del agente urbanizador podría incardinarse dentro de los denominados por la legislación estatal 'contratos especiales'; regulados en su momento por el art. 5.2 párrafo segundo del TRLCAP 2000 (vigente para este proceso), hoy en el art.

19.1.b) del TRLCSP de 2011. El art. 7.1 in fine del TRLCAP 2000, al igual que hizo en su momento el art.

29.13 de la LRAU (1994), establecía que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector público. Los límites del legislador autonómico serían los principios de la contratación y el objeto del propio proceso de selección, es decir, urbanizar un determinado suelo.

El art. 29 de la LRAU, aplicable al caso, por tratarse de un programa iniciado, publicitado, aprobado y adjudicado, bajo el imperio de dicha norma, establece en su apartado 10º que 'el incumplimiento del plazo de ejecución de un programa determinará, salvo prórroga justificada en causa de interés público, la caducidad de la adjudicación. El adjudicatario que incumpla sus compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en casos graves, privado de su condición de urbanizador'. Y el apartado 13º del mismo precepto señalaba que 'las relaciones derivadas de la adjudicación del programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley ni sean incompatibles con los principios de la misma en los términos que reglamentariamente sean desarrollados. La resolución de la adjudicación se acordará por la Administración actuante, previo dictamen del Consejo Superior de Urbanismo, que podrá ser instado también por el urbanizador'.

Razonábamos en la STSJCV núm. 1148/2015, de 29 de diciembre, que es lógica esa exigencia para la declaración de caducidad del programa de que la inobservancia de los plazos de ejecución del mismo sea imputable al urbanizador, pues la radical consecuencia que conlleva dicha declaración de caducidad -la resolución de la adjudicación del programa- encuentra su justificación en la gravedad del incumplimiento por aquél, que asume la función pública de promover la ejecución de una actuación urbanizadora en desarrollo del planeamiento urbanístico, cuya aprobación responde a un orden temporal planificado por la Administración que debe respetar, y considerando además que dicha función le es encomendada al urbanizador a través de un procedimiento de adjudicación de pública concurrencia, uno de cuyos criterios para seleccionar la alternativa técnica es, precisamente, el plazo de ejecución del programa.

Esta Sala ha puesto de manifiesto, interpretando el aludido art. 29 de la LRAU , que para la declaración de caducidad de los programas no bastaba el simple transcurso del tiempo a que venía vinculada su ejecución, sino que había de ser apreciada y declarada por la Administración, siendo necesario además que se apreciase que el incumplimiento de los plazos de ejecución del programa era directamente imputable al urbanizador (por todas, STSJCV núm. 606/04, de 15 de abril). En el mismo sentido, la STSJCV núm. 1077/12, de 10 de octubre, dijo que el citado art. 29.10º de la LRAU exigía para que se pudiera decretar la caducidad del programa que la demora en su ejecución fuera imputable al agente urbanizador, y que por eso el precepto hablaba de 'incumplimiento'. Es preciso retener que lo que se resuelve es el acuerdo de la adjudicación y que, en el caso de la resolución por tardanza imputable tendríamos que determinar su carácter esencial o no; porque en el caso de que la tardanza no sea esencial, la medida impuesta por la Administración no puede ser la más drástica de la resolución de la adjudicación, sino acaso la de imposición de penalidades. Si por el contrario, la tardanza es esencial, la Administración puede optar por la resolución de la adjudicación. La proporcionalidad es un elemento crucial en este sentido ( STSJCV núm. 632/2018, de 5 de octubre).



CUARTO.- En el caso enjuiciado concurre un dato objetivo e incontestable consistente en que las obras de urbanización programadas debieron empezar en diciembre del año 2005 y terminar en el mismo mes de 2010, sin que así ocurriera porque, en el año 2015, cinco años después del cumplimiento de aquel plazo, tan solo se hubieron ejecutado obras que representaban un 65% del total programado, no habiéndose reanudado la ejecución. Tratamos, por consiguiente, de un incumplimiento esencial de las obligaciones que incumbían a la contratista porque a la mora se une la grave inejecución parcial de la prestación debida.

Habremos de ver si el incumplimiento se explica en una causa fortuita o de fuerza mayor, o bien, y acaso, por el incumplimiento de las obligaciones recíprocas que incumbían al Ayuntamiento contratante.

Debe descartarse que los fenómenos meteorológicos de enero de 2009 supongan una explicación plausible del retardo e incumplimiento de las obligaciones de 'PYQ Vent del Maresme' SL cuando ella misma ha reconocido que los trabajos de reposición necesarios se limitaron a tres meses.

Tampoco puede hablarse de verdaderos retrasos en el cobro de las certificaciones provisionales de obra; ni habría influido el crédito que, por las cuotas de urbanización, la mercantil ostentaba directamente contra el Ayuntamiento. En efecto, si cedió el crédito, hay que presumir que lo descontó y se retribuyó.

Por otro lado, que una subcontratista de la urbanizadora entrara en situación de concurso de acreedores no enerva las obligaciones que directamente incumbían a la contratista; no trataríamos de un supuesto óbice fortuito; menos todavía tal circunstancia explica la paralización de las obras durante diez meses.

Que la contratista urbanizadora instara la modificación del proyecto de obras al Ayuntamiento no vinculaba a éste ni explica ni justifica el retardo de la ejecución. Como tampoco al Ayuntamiento le son imputables los incumplimiento en los pagos de cuotas achacables a los propietarios y que la parte apelante cifró en 481026,07 euros. Además de que la corporación municipal trasladó las incidencias al órgano de recaudación convenientemente, hace falta una mejor explicación de por qué la falta de estos ingresos de esa cuantía obstaba a las obligaciones de la agente urbanizadora.

Que la urbanizadora instara el concurso voluntario de acreedores en 2011 y se declarara judicialmente aquel año, publicándose el 31-7-2015 la apertura de la fase de liquidación y que se calificara ese mismo año el concurso como fortuito, no excluye que, antes, en el año 2010, con arreglo a lo anteriormente razonado, concurriese la causa de resolución de la adjudicación consistente en el incumplimiento grave de la urbanizadora contratista. Así que, aún dándose el año siguiente el supuesto de resolución del art. 224.2 del RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre. Como el Juzgado a quo, seguimos en este punto el criterio del Consejo de Estado y del Consejo Jurídico Consultivo según el cual, caso de concurrencia de causas de resolución, habrá de estarse a la primera en el tiempo.

La parte actora no puede plantear per saltum, en su escrito de apelación, un motivo de impugnación que no fue esgrimido en la primera instancia con su escrito de demanda y consistente en la caducidad del procedimiento administrativo. No solo porque - como alega la parte apelada- tal planteamiento le estaría vedada para el trámite de conclusiones, sino porque el recurso de apelación se concibe como un instrumento procesal de denuncia y eventual remedio de 'infracción de normas' en la primera instancia ( art. 459 LEC).

En definitiva, debemos confirmar el criterio del Juzgado a quo y desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- Con arreglo al art. 139.2 de la LJCA, puesto que el recurso de apelación ha sido desestimado, procede imponer las costas del presente rollo a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'PYQ Vent del Maresme' SL.

2º.- Imponemos las costas del rollo a la parte apelante.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.