Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2682/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1587/2018 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 1587/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 2682 DE 2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil viente.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 1587/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº
462/2018, de fecha 2 de octubre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número
502/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén.
Interviene como parte apelante D. Florentino , representado por el procurador D. Miguel Angel García de Gracia
y asistido por el letrado D. José Carmelo Sánchez Pérez.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Jaén, en cuya representación y defensa interviene el
abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 502/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada por el interesado frente a la resolución de fecha 19 de junio de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, Oficina de Extranjería, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada por el ciudadano extranjero.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 462/2018, de fecha 2 de octubre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 502/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 3 de diciembre de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 462/2018, de fecha 2 de octubre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 502/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: No existe ninguna causa o razón de seguridad y orden pública que impida la concesión de la autorización pretendida, pues si bien es cierto que el recurrente en su día fue condenado por el delito que se alega de contrario, afirma que dicha causa 'está cumplida'. El recurrente no supone una amenaza para el orden público, y, de hecho, no existe ningún informe de la Administración que así lo demuestre. Por el contrario, la denegación de la autorización solicitada ocasionaría un grave perjuicio al ciudadano extranjero, que reside en España de forma legal desde hace más de 10 años y tiene a su cargo un hijo menor de edad, así como esposa de nacionalidad española.

Continúa el recurso alegando que la denegación de la autorización implicaría una contravención de los derechos constitucionales, como quiera que daría lugar a la separación de un menor de su padre, y a éste de su esposa. En otras palabras, la unidad familiar quedaría rota con la denegación de la autorización. En concreto, cita el artículo 16 de la LO 8/2000, en relación con los artículos 18 y 39 de la Constitución Española, así como, entre otros, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, o el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

A su juicio, debe primar el bienestar del menor, y para ello es fundamental la concesión de la autorización de residencia a su progenitor. Por otro lado, el artículo 124.3 a) del RD 557/2011, en el que se regula la autorización denegada, no incluye referencia alguna al requisito de los antecedentes penales, por lo que el criterio mantenido en la sentencia apelada es contrario al ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

Por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Jaén se solicitó la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal se remitió íntegramente a los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en su oposición al escrito de demanda y a la motivación jurídica que sustenta el fallo de la sentencia apelada.



CUARTO.- Fondo del asunto.

El recurrente solicitó en fecha de 7 de junio de 2018 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al amparo de lo previsto en el artículo 124.3 a) del RD 557/2011, que contempla este tipo de autorizaciones en favor de los ciudadanos extranjeros ' Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

La resolución administrativa denegó la autorización con base en el informe policial en materia de seguridad y orden público, emitido de conformidad con la disposición adicional decimoséptima del RD 557/2011, en el que se concluye (folios 26 y 27 del expediente administrativo) que el recurrente ha sido condenado por dos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas respecto de sustancias que no causan un grave daño a la salud pública, a sendas penas de un año y 4 meses de prisión. Las sentencias alcanzaron firmeza en fecha de 7 de julio de 2014 y 6 de mayo de 2016, respectivamente.

Sentado lo anterior, a pesar de que se hubieran cumplido las penas en el momento en que se solicitó la autorización, es incuestionable que al recurrente le constan antecedentes penales al no haber transcurrido los plazos previstos en el art. 136.1 c) del Código Penal; y ello, además, respecto de ambas condenas puesto que dicho precepto exige que transcurra el plazo de 3 años 'sin haber vuelto delinquir', que no es el caso en relación con la primera de las condenas.

Debemos disentir del acto administrativo impugnado en cuanto a la aplicabilidad al supuesto objeto de estudio de las previsiones contempladas en el artículo 69.1 e) del RD 557/2011, pues, dada su ubicación sistemática, es evidente que está previsto únicamente para las 'autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', mientras que el recurrente solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que encuentra su regulación en los artículos 123 y siguientes del mismo texto reglamentario. Todo ello, abstracción hecha de que en el folio 29 del expediente administrativo aparecen las diversas autorizaciones solicitadas por el recurrente, y es evidente que no se trata de la primera solicitud relacionada con la residencia presentada por el recurrente, de tal manera que consta el otorgamiento de otras autorizaciones en los años 2010 o 2012, entre otras.

Tampoco puede ser acogida la valoración y alcance que la Administración otorga a la posesión de antecedentes penales en el concreto supuesto objeto de estudio. Aunque es cierto que el artículo 31.5 de la LO 4/2000 establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, hemos de recordar que en la reciente STS de 09-10-2019, nº 1336/2019, rec. 7077/2018 se razona lo siguiente: ' Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 35.1 LOEX [entendemos que se refiere al artículo 31.5] (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización '.

Pues bien, ya hemos visto que presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la solicitud del recurrente es que acredite que convive con el menor y que está a su cargo, o, en su defecto, al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Y en el supuesto objeto de estudio, no consta en el expediente administrativo o en los autos judiciales un certificado de empadronamiento actualizado que permita deducir que, a la fecha de la solicitud, el recurrente convivía con su hijo menor de edad. En efecto, en el folio 18 del expediente aparece el citado certificado, si bien la fecha es de 23 de mayo de 2016, mientras que la solicitud controvertida, como hemos visto, se registró el día 7 de junio de 2018, esto es, habiendo transcurrido más de 2 años y tras el dictado de una sentencia, firme el día 6 de mayo de 2016, que le impuso una pena de un año y 4 meses de prisión. En definitiva, este órgano judicial alberga notables dudas acerca de que, en la fecha de la solicitud, el hijo menor de edad continuara conviviendo con el recurrente, y estas dudas deben resolverse en sentido desfavorable a quien pretende beneficiarse de la citada convivencia, de conformidad con las normas previstas acerca de la valoración de la prueba en el artículo 217 de la LEC.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, no se ha acreditado que el recurrente desempeñe una actividad profesional y que, en consecuencia, tenga recursos económicos suficientes para subvenir a las necesidades básicas de su hijo menor de edad. En otras palabras, no existe ningún elemento de prueba del que se pueda inferir que el hijo menor se encuentra 'a cargo' del recurrente, ni que, por tanto, esté dando debido cumplimiento a sus obligaciones paternofiliales, en cualquiera de sus vertientes.

Por cuanto antecede, al margen de la valoración que merezcan los antecedentes penales reseñados para la constatación o no de que el recurrente constituye una amenaza real y actual para el orden público, debe subrayarse que concurre una evidente orfandad probatoria en relación con el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 124.3 a) del RD 557/2011, razón por la que, en definitiva, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, se impone a la parte recurrente el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Florentino frente a la sentencia nº 462/2018, de fecha 2 de octubre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 502/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén.

2.- Imponer a la apelante el abono de las costas procesales derivadas de la presente instancia, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024158718, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'