Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 603/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 603/2019

SENTENCIA NUMERO 269/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 27/2017, en el que se impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia de fecha 8 de noviembre de 2016 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 8 de septiembre de 2015 que declaró la responsabilidad solidaria de LKS Ingeniería Sociedad Cooperativa y de Altuna y Uria SA en relación con supuestas deficiencias en el alero de la piscina y en la terraza del polideportivo Etxadi.

Son parte:

- APELANTE: El AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, representado por el Procurador Don PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por la Letrada Doña CLARA GONZÁLEZ ALDAY (Letrada Municipal del Ayuntmiento de Donostia-San Sebastián).

- APELADO: LKS INGENIERIA SCOOP, representada por la Procuradora Doña SARA ARAMBURU CENDOYA y dirigida por el Letrado Don CARLOS AROSTEGUI GÓMEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3 de octubre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián impugna en esta segunda instancia la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de dicha demarcación de 25 de Marzo de 2.019 que estimaba el R.C-A nº 27/2017, interpuesto por la firma 'LKS Ingeniería, S. Coop'-en adelante, LKS-, frente a acuerdos de la Junta de Gobierno Local que le declaraban responsable solidaria junto con la mercantil 'Altuna y Uria, S.A',por desperfectos surgidos en el polideportivo Etxadi que dicha ingeniería había proyectado y dirigido en su ejecución.

Las razones de decidir de la Sentencia de instancia se sintetizan, con pleno mimetismo respecto de la Sentencia dictada el 21 de mayo de 2.019 por el Juzgado nº 2 en el R.C-A nº 24/2017 promovido por la referida 'Altuna y Uría, S.A', en que las deficiencias en la cubierta transitable sobre la cafetería de dicho polideportivo y en el alero de la piscina interior que el Ayuntamiento encuadra como tales defectos ruinógenos, aun pudiendo ser reales, presentan costes de reparación de 15,990 y 32.151 € respecto de una obra cuyo coste se situaba en 8.500.000 €, por lo que dicho precepto no sería de aplicación en defecto de dicha ruina, al no afectar las deficiencias ni perturbar el uso ni impedir la finalidad económica de la obra. Esa consideración principal y prevalente se combina con esporádicas apreciaciones del Juzgado'a quo'sobre la falta de constancia técnica de que en el solado de la terraza se hubiese llevado a cabo un indebido montaje del material, sin que quepa hablar de ruina por tenerse que sustituir material que durante seis años ha estado a la intemperie y que puede presentar problemas de mantenimiento, lo que en el caso del alero le permite al órgano de instancia valorar su carácter puntual y no generalizado, y estar a las explicaciones técnicas sobre la diferencia de temperaturas entre el interior y el exterior, así como a la lógica apreciación de que, en otro caso, se hubiese manifestado el problema desde el comienzo.

El recurso que formula la representación letrada del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián -folios 9 a 15 de este ramo-, se fundamenta en los siguientes resumidos planteamientos;

-Se alude a una valoración errónea de la prueba por parte del Juzgado 'a quo'cuestionando que, según entendería ésta, no se afectan elementos estructurales del edificio, lo que se contraría mediante los informes de técnicos al servicio del Ayuntamiento por encargo de éste que aluden a las piezas hundidas o abombadas y restreles muy deteriorados, existiendo en el alero exterior de la piscina goteos y degradación de las placas de falso techo, entre otros detalles, frente a los que no se articuló prueba alguna la ingeniería apelada, que los atribuyó a la constructora, trayendo luego al proceso un informe emitido para la aseguradora de la misma (Don Eulogio), que critica por no comprobar los desperfectos ya reparados, y a un testigo, arquitecto miembro del equipo director de la actora LKS (Sr. Gines), que no habrían desvirtuada la responsabilidad de la firma actora, en tanto que no habría controlado ni realizado comprobaciones de la defectuosa ejecución de dichos elementos.

-Tales deficiencias, además, afectarían gravemente al edificio impidiendo que el alero y la cubierta transitable respondan a su finalidad, sin ser meramente decorativos, con alusión a diversas actuaciones y argumentos empleados en la primera instancia.

-La Sentencia no aplica debidamente la figura de la responsabilidad del contratista, con diferentes citas de sentencias.

Opuesta la representación procesal de la firma recurrente, dedica su escrito de los folios 20 a 29 de este ramo a reiterar criterios de la Sentencia y a cuestionar que la valoración probatoria hecha en la instancia pueda ser alterada en el modo que el Ayuntamiento recurrente pretende, con extensas referencias a sentencias de esta Sala. (Sin cita de Sección). Seguidamente hace detallada reproducción de lo que habría manifestado Don Gines, 'en su condición de perito'y en su calidad de arquitecto superior, director y proyectista de la obra, así como Don Eulogio, censurando la vinculación de otros 'testigos-peritos'con el Ayuntamiento.

Finalmente señala que en primer plano se sitúa que el contrato suscrito por la referida ingeniería con el Ayuntamiento no es de obra sino de asistencia técnica, a los que no es aplicable el artículo 148 del derogado TRLCAP 2/2000, ni el artículo 219 de la también derogada Ley posterior 30/2007, por lo que en ningún caso le sería exigible la responsabilidad por las deficiencias discutidas.

SEGUNDO.-Haciendo una necesaria referencia a ese último alegato, lo primero a destacar es que la Sentencia no se pronuncia sobre el ámbito subjetivo de la acción de responsabilidad ejercitada por el Ayuntamiento en base al artículo 148 del TR de la LCAP de 16 de Junio de 2.000 al decir que, 'Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo degarantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuiciosque se manifiesten durante un plazo de quince años a contar desde la recepción'), y somete a examen la responsabilidad de una firma de ingeniería que no suscribió contrato de obra sino de asistencia técnica y que no estaría en ningún caso sujeta a esa responsabilidad por'resultado'como el contratista adjudicatario del contrato de obras.

Ahora bien, la emergencia de ese motivo como determinante del proceso solo derivaría de que decayesen los fundamentos propios de la Sentencia dictada en función del recurso de apelación interpuesto que exoneran de responsabilidad a la ahora mercantil apelada, en cuyo caso procedería su especifico examen como causa de pedir alternativa de cara a su prosperidad, sin necesidad de adhesión a la apelación ni de la impugnación de la Sentencia en base al artículo 461.1 LJCA.

En los términos estrictos del debate que promueve el Ayuntamiento apelante, la Sentencia de instancia dedica sus fundamentos, como ya se ha anticipado, a abrazar dos diferentes conclusiones; una de ellas descarta como hecho acreditado con certeza que el solado de la terraza hubiese sido mal ejecutado, dando relevancia a la circunstancia de que se encontrase a la intemperie durante más de seis años, o incluso a posibles defectos de fabricación; o también, respecto del alero exterior, se alude a su carácter puntual y no generalizado, y a la explicaciones técnicas sobre la diferencia de temperaturas entre el interior y el exterior, así como a la lógica apreciación de que, en otro caso, se hubiese manifestado el problema desde el comienzo.

Todas ellas son inferencias cuya fuente se explica y acoge desde el motivado convencimiento judicial, y la circunstancia de que la Administración apelante no comparta dicha valoración probatoria y la confronte con los informes técnicos que se han formulado desde su propio ámbito de gestación, y en ocasiones recurriendo a la impropia figura del 'testigo-perito', no enerva en modo alguno el juicio de la Sentencia, aunque lo haga en sentido contrapuesto, sin que ante la razonada conclusión del Juzgador, sopesando las informaciones y datos concurrentes, quepa dar valor pericial prevalente a las contradictorias informaciones técnicas de cada parte y sus técnicos allegados, con plena distorsión además de dicha figura del artículo 370 LEC por ajena al régimen legal de designación de peritos de los artículos 336 a 339 LEC-.

Desde tan claros fundamentos de valoración probatoria solo se podría concluir como se hacía en Sentencias de esta misma Sala y Sección de 29 de enero de 2010 (ROJ: STSJ PV 597/2010) en apelación nº 67/2008, al decir que;

'Por otro lado, no se sigue del recurso de apelación que, en la valoración de las pruebas, que este Tribunal comparte, la sentencia de instancia haya infringido ninguna norma, principio general del derecho, máxima de experiencia ni regla de lógica. No consta en el escrito de apelación, infracción alguna de Derecho relativa a la valoración de la prueba.En este sentido, lo que la parte apelante ofrece al Tribunal es una valoración alternativa a la efectuada por el Juzgador de instancia.La parte apelante no alega vulneración de las reglas de la sana critica por la sentencia de instancia. No es posible admitir que la valoración que realiza el Juzgador de Instancia, resulta ilógica, al dar, mayor fuerza probatoria a los informes aportados por la parte demandada frente al perito de parte.'

Debe decaer, por ello, la fundamentación del recurso que aspira a que prevalezca la interpretación que del origen de los desperfectos en el polideportivo realizada la Administración municipal exigente de la responsabilidad en régimen de autotutela.

TERCERO.-La segunda conclusión de la Sentencia de instancia, incorporada al F.J. Quinto, es la que en ningún caso los desperfectos observados en esa obra de notable magnitud, licitada por más de 8,5 millones de Euros, podrían calificarse como de ruina siquiera funcional de la misma, cuando es así que se constatan, -fuera del plazo legal de garantía, y seis después de concluida-, algunas deficiencias no estructurales cuya subsanación se cifra en esas magnitudes de 32.151 o 15.990 €, sin que la Administración haya hecho la acreditación que le incumbía sobre esa magnitud que proclama.

Y en esta faceta, tampoco cuenta con perspectiva de éxito el fundamento de la apelación, pues siendo premisa principal de esa acción que se ejercitaba por vicios ocultos, que éstos, al aflorar, determinasen la ruina de la obra ejecutada, nada de esto se evidencia, al punto de que las citas incompletas de precedentes jurisdiccionales de diferentes órganos se vuelven en contra de la tesis de la administración recurrente una vez que lo que se ha revelado a lo largo de los años de uso del polideportivo afectado en modo alguno va más allá de esas 'imperfecciones comunes o corrientes',que pueden derivar de cualquier origen, -incluido el natural desgaste, o hasta la falta de debido mantenimiento que también se baraja en el litigio-, pero que en ningún caso dan por resultado, -por más flexible que el concepto de ruina pueda ser-, daños o desperfectos en elementos esenciales que priven de utilidad económica a la construcción y/o que puedan llevar finalmente a la ruina si no son reparados. La acción excepcional ejercitada no se atiene a una general prueba de 'correcta ejecución'que recaiga sobre el contratista, pues para ello están las fases previas de ejecución; de recepción/subsanación de defectos y el período de garantía, sino para subvenir a aquellas situaciones en que, tras haberse agotado esos plazos normales de verificación del cumplimiento del contrato, emergen vicios ignorados de la suficiente entidad cualitativa y gravedad como para afectar a la utilidad y eficiencia de la obra pública, si no a la estabilidad y subsistencia misma del producto del contrato administrativo, que quedaría de otro modo frustrado.

No se concluye, por tanto, que la Sentencia apelada incurra en error de derecho en esa vertiente litigiosa, ni que proceda por ello su revocación.

CUARTO.-La desestimación integra de la apelación implica la preceptiva imposición de costas a larecurrente. - Artículo 139.2 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1 DE DICHA DEMARCACIÓN DE 25 DE MARZO DE 2.019, ESTIMATORIA DEL R.C-A Nº 27/2017 , PROMOVIDO POR 'LKS, INGENIERIA, S. COOP.' CONTRA LOS ACUERDOS DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL QUE DECLARARON A DICHA SOCIEDAD RESPONSABLE SOLIDARIA, JUNTO CON OTRA, POR DESPERFECTOS EN EL POLIDERPORTIVO ETXADI, Y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0603 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el presente Ramo de Apelación nº 603/2019, lo pronunciamos, mandamos, y firma

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 8 de octubre de 2019.