Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1106/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1106/2016
SENTENCIA NUMERO 27/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 193/2016, de 29/09/2016, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 5/2015, por la que se
declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del
ayuntamiento de Barakaldo número 4795/2014, de 17/06/2014.
Son parte:
- APELANTE : NORAKO PROMOCION INMOBILIARIA S.L. y ARTIRENT XXI S.L., representadas por
la Procuradora Dª. LEIRE FRAGA AREITIO y y dirigidas por el letrado D. SERGIO TEJEDOR ABAD.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, representado por el Procurador D. PEDRO MARÍA
SANTÍN DÍEZ y dirigido por el/la letrado/a D. JOSÉ MARÍA PABLOS BLANCO y Dª. MARÍA DIVAR PÉREZ-
IÑIGO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por NORAKO PROMOCION INMOBILIARIA S.L. y ARTIRENT XXI S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia acordando, con estimación del recurso planteado, declarar la disconformidad a Derecho de a sentencia impugnada y la revoque, desestimando las causas de inadmisión, estimando el recurso contencioso en los términos planteados o, en su caso y subsidiariamente, ordene la devolución de los autos, la retroacción de actuaciones para que, con todo lo que proceda, se dicte nueva sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Bilbao que verse sobre el fondo y en los términos planteados en la demanda. Con imposición de costas al Ayuntamiento de Barakaldo.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso y confirmando en su integridad la sentencia apelada. Subsidiariamente, y para el caso de que entre a conocer del fondo del asunto, desestime la demanda y declare la conformidad a Derecho del acto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 1106/2016 contra la sentencia número 193/2016, de 29/09/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 5/2015, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del ayuntamiento de Barakaldo número 4795/2014, de 17/06/2014.

A) Antecedentes relevantes para la comprensión de las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación: a) Por decreto de alcaldía del ayuntamiento de Barakaldo 5925/2008, de 14/08/2008 (folios 1 a 19 de expediente), se aprobó definitivamente la cuenta de liquidación definitiva del proyecto de reparcelación del polígono único del SSU01 Ansio-Ibarreta (folios 17 a 20 del expediente), en la que corresponde a Rolirka, S.L.

un saldo deudor de 1.805.665,27 € (folio 15), y se dispuso el requerimiento de pago de los saldos deudores (apartado tercero).

b) Por decreto 6875/2008, de 03/10/2008, se dispuso aclarar las dudas surgidas en la interpretación del decreto de 14/08/2008, en el sentido de que el requerimiento de ingreso de los saldos acreedores en las arcas municipales, a que se refería su apartado 3º, debía realizarse mediante ingreso en las arcas municipales, careciendo de efectos liberatorios de tal obligación el pago a otras entidades (folio 30 del expediente administrativo).

c) Rolirka S.L. interpuso recurso jurisdiccional contra ambos decretos de alcaldía, que amplió contra la resolución de 27/07/2009 del tesorero del ayuntamiento de Barakaldo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la providencia de apremio de 11/11/2008 relativa a las cuotas de urbanización derivadas de la aprobación definitiva de la cuenta de liquidación, por importe de 1.805.665,27 euros, más 90.283,26 euros de recargo y otros 2.170,75 euros de intereses, en total 1.898.119,28 euros.

d) El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao dictó la sentencia número 1997/2010, de 22/09/2010 , anulando los decretos de alcaldía de 14/08/2008 y de 03/10/2008 como consecuencia de la anulación por la STS de 5 de marzo de 2007 del Plan General de Barakaldo y el Plan parcial del sector de suelo urbanizable Ansio-Ibarreta como consecuencia de imponer a los propietarios el deber de urbanizar los sistema generales adscritos (folios 21 a 25 del expediente).

e) La sentencia de esta Sala número 688/2012, de 17/12/2012 , estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Barakaldo contra la anterior y la anuló, y resolviendo el debate planteado en la instancia declaró la nulidad parcial del decreto de alcaldía del ayuntamiento de Barakaldo 5925/2008, de 14/08/2008, por el que se aprobó definitivamente la cuenta de liquidación definitiva del proyecto de reparcelación del polígono único del SSU01 Ansio-Ibarreta y de la resolución de 27/07/2009 del tesorero del ayuntamiento de Barakaldo que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Providencia de apremió de 11/11/2008, disponiendo que se excluyera el IVA del saldo deudor de la demandante Rolirka, S.L., de la que las apelantes traen causa, desestimando las demás pretensiones ejercitadas y declarando la conformidad a derecho del decreto de alcaldía 6875/2008, de 03/10/2008.

f) Rolirka S.L. instó la ejecución forzosa de la sentencia de esta Sala número 688/2012 de 17/12/2012 , incoándose el incidente de ejecución forzosa número 9/2014 por diligencia de ordenación de 16/05/2014 (folios 53 a 66 del expediente).

g) El decreto de alcaldía 4795/2014, de 17/06/2014, dispuso la ejecución de la sentencia de la Sala número 688/2012, de 17 diciembre , resolviendo, con fundamento en los informes del jefe del servicio jurídico de Urbanismo de 11/02/2012 que consta a los folios 402 y 403 de la actuaciones de instancia, y de 12/06/2014, que afirma que el anterior está erróneamente fechado, siendo la data el 16/05/2012, que el principal pendiente de pago por Rolirka S.L. antes de ejecutar la sentencia era de 435.312,39 euros, procediendo en ejecución de sentencia a reducir el principal en 321.137,47 euros, quedando pendiente de pago la suma de 114.178,92 euros (folios 68 a 72 del expediente).

h) Rolirka S.L. postuló la nulidad del decreto de alcaldía de 4795/2014, de 17/06/2014, por contravención del fallo, dictando el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao auto de 03/11/2014 (documento número 9 del escrito de interposición del recurso) por el que se tiene por ejecutada la sentencia, desestimando las pretensiones deducidas en relación con el decreto de alcaldía 4795/2014, de 17/06/2014, en cuanto excedan de la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de que pudiera ser impugnado de forma separada.

i) Rolirka S.L. interpuso recurso de apelación contra el auto de 03/11/2014 , que fue desestimado por la sentencia de la Sala número 96/2015, de 25 febrero (recurso de apelación número 20/2015 ).

j) Las mercantiles apelantes, sucesoras de Rolirka S.L., mediante escrito presentado el 12/01/2015 interpusieron recurso contencioso administrativo contra el decreto de alcaldía 4795/2014, de 17/06/2014, en el que pretendieron su anulación y el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante el reconocimiento de su derecho al abono de la cantidad de 773.180,89 euros con sus intereses o actualización y la compensación de créditos, la prescripción del derecho del Ayuntamiento a la exacción del IVA en la cuenta de liquidación definitiva de la reparcelación de la que trae causa el procedimiento, la fijación de las cantidades abonadas en la suma de 8.378.700,79 €, la devolución a cargo del Ayuntamiento demandado de las cantidades pagadas en exceso junto con sus intereses.

B) Pronunciamientos de la sentencia apelada.

La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio, de aprobación de la cuenta de liquidación definitiva de la reparcelación del polígono único SSU01 Ansio Ibarreta, en ejecución de la sentencia de esta Sala de 17/12/2012 dictada en el recurso número 1065/2008 , por su extemporaneidad, fundada en dos razones: La primera porque consta su notificación personal el 01/06/2014 a los folios 73 a 75 del expediente y el recurso fue interpuesto el 12/01/2015.

La segunda porque, aun cuando no se considerara acreditada dicha notificación, consta que la recurrente formuló alegaciones respecto del mismo en la pieza de ejecución 9/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao, en la que finalmente recayó el auto de 03/11/2014 .

C) Recurso de apelación. Pretensiones y fundamentos.

Las apelantes se alzan contra dicha sentencia, pretendiendo su revocación y el dictado de otra de conformidad con las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Alegan en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la razón de que en la instancia solicitaron la ampliación del expediente administrativo, lo que fue denegado por decreto del secretario judicial de 11/06/2015 con carácter definitivo, lesionando con ello su derecho a la tutela judicial efectiva al impedirle disponer de los medios de prueba pertinentes, toda vez que la sentencia del Tribunal Constitucional número 58/2016, de 17 marzo , declaró la inconstitucionalidad del apartado 2º del artículo 102 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa .

Impugnan la sentencia en segundo lugar alegando que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, al no respetarse el principio de inmediación como consecuencia de haber practicado la prueba una magistrada y dictado sentencia un magistrado distinto.

Finalmente alega error en la valoración de la prueba sobre la notificación de la resolución recurrida puesto que el acuse de recibo que consta al folio 75 de las actuaciones corresponde a otro expediente y, de otro lado, que el texto del decreto 4795/2014 del que tuvo conocimiento a través de la diligencia de ordenación de 20/06/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao, que incorporó como documento número 4 de la demanda, no contiene el ofrecimiento de recursos, a lo que añade, que resultaba procedente su examen en el seno de la pieza de ejecución, en la que si se examinó lo correspondiente al dispongo primero de dicho decreto quedando imprejuzgado el resto de acuerdos del mismo para su impugnación separada.

D) Oposición del ayuntamiento de Barakaldo.

El ayuntamiento de Barakaldo se opuso al recurso negando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de complementación del expediente administrativo, ya que el expediente remitido es el que corresponde a la elaboración y aprobación de la resolución recurrida, y la resolución del secretario judicial no impedía a la parte aportar la prueba documental que considerara necesaria, máxime teniendo en cuenta que los documentos formaban parte del expediente administrativo del procedimiento ordinario 1065/2008 y la pieza de ejecución 9/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao.

Rechaza la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haber dictado sentencia un magistrado distinto del que intervino en la prueba, razonando que la sentencia del Tribunal Constitucional que cita la apelante concluye precisamente lo contrario y así se pronuncia la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/03/2013 dictada en el recurso número 910/2012 .

Niega el error en la valoración de la prueba respecto de la notificación de la resolución recurrida que consta al folio 75 del expediente, documento elaborado por el área de Urbanismo del ayuntamiento, considerando que el juzgador de instancia valora debidamente dicho documento. Añade que el decreto 4795/2014 no contenía información de los recursos pertinentes contra el mismo por tratarse de un documento de ejecución de la sentencia que ha de ser analizado en la pieza de ejecución correspondiente y no en un proceso autónomo.

Alega que no se produce la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, dado que el auto de 03/11/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao dejó abierta la puerta a una impugnación del decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio, en la medida en que pudiera haber en el mismo pronunciamientos ajenos al cumplimiento de la sentencia, siendo así que en el presente recurso no se ha suscitado cuestiones que se puedan discutir por ser ajenas a la sentencia.

E) Hallándose pendiente de señalamiento de votación y fallo el presente recurso de apelación, el ayuntamiento de Barakaldo presentó un escrito ante la Sala manifestando que en relación con la discusión sobre si el decreto 4795/2014 fue efectivamente notificada a la actora el 01/06/2014, el jefe del servicio jurídico del ayuntamiento emitió informe a tenor del cual el mismo acuse de recibo que consta en el expediente de autos consta en la notificación del informe propuesta de resolución de la cuenta de liquidación definitiva de la reparcelación de 25/06/2014, por lo que 'no se puede determinar si tal duplicidad de justificante obedece a que en un mismo envío se remitieran ambas notificaciones o si la duplicidad es el resultado de un error de archivo, ni obviamente, en cuál de ambos expediente se había sufrido el error.'

SEGUNDO: L a denegación de la solicitud de ampliación del expediente resulta conforme a derecho y no causó indefensión a la parte recurrente.

Alega la parte apelante en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la razón de que en la instancia solicitó la ampliación del expediente administrativo, lo que le fue denegado por decreto del secretario judicial de 11/06/2015, sin permitir recurso alguno, siendo así que la sentencia del tribunal constitucional 58/2016, de 17 marzo , declaró inconstitucional el apartado 2 del artículo 102 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa .

Aunque ciertamente el decreto del secretario judicial que denegó la ampliación del expediente, atendiendo el tenor del número 2 del artículo 102 bis LJCA no confirió recurso alguno contra dicha resolución, la Sala aprecia que no se causó por ello indefensión por dos razones. La primera, por que la petición de ampliación del expediente se sustenta en una errónea comprensión de la naturaleza del decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio, ya que dicha resolución se ciñe única y exclusivamente a la ejecución de la sentencia de la sala 638/2012, de 17 diciembre en orden a suprimir el IVA del saldo deudor de Rolirka S.L., y, siendo ello así, los únicos documentos que integran el expediente administrativo conducente al dictado de dicha resolución son aquellos que efectivamente fueron incluidos en el expediente.

Lo que sucede es que la recurrente atribuye al decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio, una naturaleza y alcance que, según se analizará más adelante, no tiene, cual si resolviera las pretensiones ejercitadas novedosamente en el presente recurso jurisdiccional, sin que hubiera sido planteadas previamente en la vía administrativa, originando con ello un específico procedimiento dirigido a su resolución.

Ello no obstante, la denegatoria de la ampliación del expediente tampoco es determinante de indefensión material, toda vez que la apelante no indica documento alguno que, debiendo ser incorporado al expediente, no conste en las actuaciones, menoscabando su derecho a la defensa, antes bien, la demanda deducida en la instancia, encuentra respaldo y apoyo en los numerosos documentos aportados por la recurrente.

El motivo impugnatorio adolece en consecuencia de un excesivo formalismo y debe ser desestimado.



TERCERO: No vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías el hecho de que dictara sentencia un magistrado distinto de quien practicó la prueba.

Se impugna en segundo lugar la sentencia alegando la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por no respetarse el principio de inmediación, al haber dictado sentencia un magistrado distinto del que practicó la prueba, todo ello sin cita del precepto infringido.

La Sala considera que no se produce la vulneración denunciada, en la medida en que los artículos 253 , 256 y 257 LOPJ , se refieren al supuesto de celebración de vista, y no propiamente a los supuestos de práctica de la prueba.

En efecto, dispone el art. 253 LOPJ que los autos y las sentencias se deliberarán y votarán inmediatamente después de las vistas, el art. 256, que en caso de traslado o jubilación el Juez o Magistrado deliberará, votará redactará y firmará la sentencia, y el art. 257, que si después de las vista algún Magistrado se imposibilitare y no pudiese asistir a la deliberación y fallo, dará su voto fundado y firmado y lo remitirá al Presidente, imponiendo así la exigencia de que sea el mismo Tribunal o Juez que realiza la vista de los asuntos quien dicte la sentencia.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, reenvía en su disposición final primera, como supletoria a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuyo art. 194 dispone que 'en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto'.

Ahora bien, no cabe trasladar miméticamente dichas reglas relativas a los asuntos en que se señalen vistas, caracterizadas por los principios de inmediación y oralidad y en su caso de concentración, al procedimiento en primera o en única instancia regulado por los arts. 43 y siguientes LJCA , en los supuestos en que en lugar de vista se disponga el trámite de conclusiones escritas, en el que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 64.1 LJCA las partes deben presentar unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, supuestos éstos en los que nada impide que dicte sentencia un Magistrado distinto de aquél que dirigió el procedimiento, en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, o incluso, en los órganos colegiados, que no integre la Sala sentenciadora el Magistrado ponente en quien se hubiera delegado la práctica de las pruebas, como lo reconoce la STS de 28 de septiembre de 2005 , lo que por lo demás es lógico desde el momento en que el propio art.60.5 LJCA admite no sólo que la Sala delegue en el Magistrado ponente la práctica de la prueba, sino incluso en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo, lo que supone admitir llanamente la posibilidad de que dicte sentencia una Sala en la que ninguno de sus magistrados hubiera presenciado la prueba.

Abunda en dicha conclusión el hecho de que si bien el art. 137 LEC sienta, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, la exigencia de inmediación judicial en relación con las pruebas de interrogatorio de parte, testifical, y periciales, que deben practicarse de forma contradictoria y pública, ello no comporta, sin embargo, la exigencia de que sea el Juez unipersonal o el Magistrado ponente que presidiera las pruebas quien necesariamente deba de dictar la sentencia, muy probablemente porque no resulta estrictamente necesario desde el momento en que el art. 147 LEC ordena que las actuaciones orales en vistas y comparecencias se documenten mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, bajo la fe del Secretario judicial.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 177/2014, de 3 noviembre , establece una matización en el supuesto en que la prueba es personal y es la única que fundamenta la sentencia, o es esencial para la conclusión del hecho, supuesto en el que debe dictar sentencia el Juez que la practicó o bien repetir la prueba o reproducirse la grabación en presencia de los declarantes y ante el nuevo Juez. Ahora bien, nada de esto sucede en el supuesto de autos.

Procede en consecuencia rechazar dicho motivo de impugnación.



CUARTO: El recurso contencioso-administrativo no es inadmisible por extemporaneidad.

Estimación parcial del recurso de apelación.

La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso a causa de su extemporaneidad, por haber sido interpuesto el 12/01/2015 , siendo así que, según consta al folio 75 del expediente, la resolución recurrida fue notificada a Rolirka S.L. el 01/07/2014 y, de otro lado, porque dicha mercantil tuvo conocimiento del mismo en el seno de la pieza de ejecución 9/2014 dimanante del recurso ordinario 1065/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao.

La Sala, teniendo en cuenta que el propio ayuntamiento de Barakaldo duda de que el aviso de recibo que obra al folio 75 del expediente corresponda a la notificación del decreto de alcaldía 4795/2014 de 17/06/2014, objeto de impugnación en el presente recurso, en los términos en que han sido consignados en el apartado E) del precedente fundamento jurídico, concluye que no cabe asentar en dicho documento el inicio del dies a quo del plazo que para la interposición del recurso contencioso administrativo establece el artículo 46. 1 LJCA .

Por lo demás, tampoco cabe concluir que el recurso interpuesto es extemporáneo con fundamento en el conocimiento que Rolirka S.L. tuvo del decreto recurrido en el seno de la pieza de ejecución 9/2014, dimanante del recurso ordinario 1065/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao.

Consta, en efecto, que tuvo conocimiento de dicho decreto de alcaldía y que realizó alegaciones ante el juzgado postulando su nulidad por contravención del fallo de la sentencia de esta Sala número 688/2012, de 17 diciembre , ya que así lo expresa el auto de 03/11/2014 acompañado como documento número 9 del escrito de interposición.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el decreto 4795/2014 se dicta en ejecución de la antedicha sentencia de la Sala, su control jurisdiccional ha de hacerse en la pieza de ejecución de la sentencia y, si como en el caso ocurre, se atribuye a la resolución una naturaleza y alcance de que excede de la propia ejecución de la sentencia, y así lo aprecia la resolución que pone fin al incidente de ejecución, razones de tutela judicial efectiva abogan por la iniciación del plazo previsto por el artículo 46. 1 LJCA para la interposición del recurso jurisdiccional separado, a partir de la notificación del auto de 03/11/2014 que así lo declara.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación, correspondiendo a la Sala la resolución de las cuestiones planteadas en la instancia.



QUINTO: Inadmisibilidad por tratarse de cosa juzgada. No concurre.

Tras haber rechazado la Sala la concurrencia de la causa de inadmisibilidad apreciada por la sentencia apelada, de extemporaneidad del recurso, debemos examinar seguidamente la causa de inadmisibilidad alegada asimismo por el ayuntamiento de Barakaldo por concurrir la cosa juzgada respecto de los importes reclamados por la recurrente, concretamente, en cuanto alega que abonó 1.805.683,27 euros a la asociación de cooperación Ansio-Ibarreta, de los cuales 424.247,60 euros correspondían a facturas de Excavaciones Cantábricas S.A. y 348.934,19 euros al abogado señor Alejo , ya que si bien dichos gastos están incluidos en la cuenta de liquidación definitiva, no podían ser atendidos por la vía de compensación por ser litigiosos, dado que había reclamado judicialmente sus facturas a Rolirka S.L., y los honorarios de letrado habían sido impugnados por excesivos por un propietario del ámbito de la reparcelación, y además se trataba de cantidades que el ayuntamiento de Barakaldo no había ingresado en sus arcas, sino que Rolirka las ingresó en la cuenta de la asociación de cooperación, resultando que esta cuestión fue abordada por Rolirka S.L.

en el recurso presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao, y resuelto definitivamente por la sentencia de esta Sala 688/2012, de 17 diciembre , que confirmó la improcedencia del ingreso de los saldos deudores en la cuenta de la asociación de cooperación. Rolirka pagó a sus acreedores a través de la asociación de cooperación pero ese pago no le liberó de la obligación de atender a la carga que como propietario del ámbito reparcelatorio le correspondía, razón por la que no puede compensarse.

A la hora de examinar dicha causa de inadmisibilidad resulta pertinente tener presente la doctrina jurisprudencial relativa a las peculiaridades que concurren en el orden contencioso administrativo en orden a la apreciación de la cosa juzgada, de la que es exponente la STS 26 de Noviembre del 2012 (Recurso: 4071/2010 ), del siguiente tenor: < < La doctrina de esta Sala sobre la cosa juzgada, de la que evidencia su conocimiento quien la alega, aparece claramente expuesta en la sentencia de 27 de abril de 2006 , como también en la de 18 de marzo de 2010, recaída en el recurso de casación número 335/2008 . El principio o eficacia de cosa juzgada material, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias ( sentencia de 22 de junio de 2011, rec. nº 2233/2007 ) .

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

De igual manera, hemos dicho reiteradamente que «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene.

1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

En fin, el efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'.

STS 13 de julio de 2011 rec. nº 645/2007 . Asimismo, sentencia de 27 de abril de 2006 y sentencia de 22 de junio de 2011, rec. nº 2233/2007 > > No cabe estimar la concurrencia de dicha causa de inadmisibilidad, ya que en los términos en que ha sido planteada se dirige a impedir la continuidad del propio recurso y de las pretensiones ejercitadas en la demanda, lo que exige la concurrencia de la triple identidad de hechos, causa de pedir y pretensiones, que difícilmente puede apreciarse sino, en su caso, de manera parcial en relación con esas dos concretas pretensiones, pero no con la integridad de las ejercitadas en la demanda. Dicho de otra manera, el recurso no es en su totalidad coincidente con el examinado por la sentencia invocada, sino de modo parcial, lo que podrá en su caso fundar un motivo de desestimación del recurso en lo que se oponga a la cosa juzgada, pero no determinar su inviabilidad de raíz.



SEXTO: Naturaleza y alcance del decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio. Acto de mera ejecución de la sentencia de esta Sala número 688/2012, de 17 diciembre .

La demanda impugna el decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio, por falta de motivación, omisión del procedimiento e indefensión generada, motivos de impugnación que se sustentan en la errónea premisa de que su objeto es la aprobación de la cuenta de liquidación definitiva, siendo así que no tiene otro objeto que dar cumplimiento a la sentencia de la Sala 688/2012 .

En efecto, la respuesta a las cuestiones planteadas por la recurrente exige, con carácter previo, determinar la naturaleza y alcance del decreto de alcaldía 4795/2014, de 17 junio, a fin de verificar si, tal y como alega el ayuntamiento de Barakaldo, se ciñe única y exclusivamente a la ejecución de la sentencia de esta Sala número 688/2012, de 17 diciembre , o bien se excede de la misma en aspectos susceptibles de control jurisdiccional separado y, más concretamente, en relación con las 4 cuestiones planteadas en la demanda sobre (1) el hecho de que no reconozca los pagos efectuados a Excavaciones Cantábricas S.A. y el letrado Sr.

Alejo , (2) el hecho de que mantenga como deuda de origen 1.805.666,27 euros que toma como referencia para el cálculo de intereses y recargos, (3) que mantenga recargos de apremio del 20% improcedentes, (4) que mantenga intereses sobre una deuda inexistente.

La ejecución de la sentencia de la Sala nº688/2012, de 17 de diciembre , exigía la reelaboración de la cuenta de liquidación definitiva en relación con Rolirka, S.L. excluyendo el IVA.

El decreto recurrido, con fundamento en el informe del jefe del servicio jurídico de Urbanismo del ayuntamiento que obra a los folios 26 y siguientes del expediente, parte de los saldos deudores que la cuenta de liquidación definitiva imputa a dicha mercantil por importe de 7.800.171,65 euros, cantidad de la que deduce 113.728,08 euros abonados al ayuntamiento y otros 5.880.778,30 euros abonados a la asociación de cooperación, resultando la cantidad adeudada de 1.805.665,27 euros que fue girada a la misma, y cuyo impago determinó la providencia de apremio referida en el apartado A-c del fundamento jurídico primero confirmada por la sentencia de la Sala 688/20012, importe del que Rolirka abonó en la forma y fechas que aparecen en el apartado 7 de dicho informe la cantidad de 1.277.001,27 euros, de lo que resulta en el momento de la elaboración de dicho informe un saldo deudor de 528.664 euros.

Hasta ahí, el informe realiza una foto fija del saldo de la cuenta de liquidación definitiva, los pagos efectuados, su imputación y el saldo pendiente.

A partir de dicho presupuesto, procede a la ejecución de la sentencia mediante la supresión del IVA, resultando un saldo deudor de 1.484.531,80 euros en lugar del inicial de 1.805.665,27 euros, de lo que resulta que el saldo final es de 207.530,53 euros en lugar de los 528.664 euros iniciales.

Dicho informe se actualiza por el de 12/06/2014 que obra a los folios 404 y siguientes de las actuaciones de instancia y a los folios 68 y siguientes del expediente, por el que se reduce el saldo final adeudado a 114.178,92 euros en lugar de los 207.530,53 euros antedichos, al deducir 93.351,61 euros abonados por Rolirka S.L. desde la fecha de elaboración del anterior informe en los términos que se consignan en el cuadro que obra al folio 68 del expediente administrativo.

El auto de 03/11/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao consideró debidamente ejecutada la sentencia de la Sala 688/2012, de 17 diciembre , en cuanto ordenaba que se excluyera el IVA del saldo deudor de la recurrente Rolirka S.L., siendo confirmado por la sentencia de la Sala 96/2015, de 25 febrero .

Pues bien, a juicio de la Sala, el decreto recurrido se halla debidamente fundado en atención a su limitado objeto, ceñido exclusivamente a la ejecución de la sentencia de la Sala 688/2012, de 17 diciembre , y se dicta respetando las reglas de procedimiento, pues no cabe ignorar que se limita, como hemos dicho, a la ejecución de la sentencia, de forma que su control tanto en tales aspectos formales como de fondo, queda única y exclusivamente reservado al incidente de ejecución en que se produjo.

SÉPTIMO: Supresión del IVA y sus consecuencias.

Las recurrentes en la instancia cuestionan el decreto de alcaldía recurrido en cuanto en el apartado segundo de su parte dispositiva ordena expedir factura por un saldo líquido de 1.484.531,80 euros, tras la deducción del IVA ordenada por la sentencia de la Sala 688/2012 , en lugar del saldo girado de 1.805.665.27 euros, razonando que si el saldo de la cuenta de liquidación definitiva es de 6.706.432,38 y Rolirka S.L. había pagado 5.274.740.25 € hasta el 04/08/2008, el saldo líquido resultante a 14/08/2008 es de 1.431.692,13 €, por lo que el resto hasta alcanzar 1.484.531.80 euros se debe corresponder con la cuota de IVA, esto es 52.839.67 euros, que no cabe exaccionar por hallarse prescrita.

Con ello se plantean dos cuestiones diferentes. La primera relativa a la correcta supresión del IVA ordenada por la sentencia 688/2012, de 17 diciembre , y determinación del saldo resultante de dicha operación, cuestión resuelta definitivamente por el auto de 03/11/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao , confirmado por la sentencia de la Sala 96/2015, de 25 febrero. La segunda, relativa a si, en razón de la prescripción, procede o no aplicar el IVA al saldo líquido de 1.484.531.80 euros consecuente a la supresión del IVA ordenada por la sentencia, cuestión que no resulta del propio decreto de alcaldía recurrido, que única y exclusivamente se limita a ordenar la expedición de factura por1.484.531.80 euros, que es el saldo líquido resultante de la ejecución de la sentencia.

Por tanto, el planteamiento impugnatorio incurre en desviación procesal.

OCTAVO: Subrogación en los créditos de Excavaciones Cantábricas y honorarios de letrado.

Cuestión ajena al decreto recurrido y resuelta por la sentencia de la Sala 688/2012, de 17 diciembre .

Alega la recurrente que la cuenta de liquidación definitiva aprobada por el decreto 5925/2008, de 14 de agosto, contemplaba en su apartado once el crédito pendiente de 424.247,60 euros de Excavaciones Cantábricas por obras de urbanización y, asimismo, el crédito de 348.939,19 euros por honorarios de letrado Sr. Alejo (hecho segundo de la demanda), cantidades que Rolirka S.L. abonó tras la notificación del decreto 5925/2008 a Excavaciones Cantábricas y al letrado Sr. Alejo (hecho sexto), abono que el informe pericial data el 7 de octubre de 2008 (folio 541 de las actuaciones de instancia), subrogándose en la posición de acreedor que ostentaban dicha mercantil y el letrado, produciéndose una novación subjetiva por cambio de acreedor, resultando procedente la compensación de créditos, lo que no hace el decreto recurrido.

El ayuntamiento de Barakaldo se opone alegando que Rolirka S.L. efectuó el pago a la asociación de cooperación Ansio-Ibarreta y no al ayuntamiento, razón por la cual no cabe hablar de créditos compensables, no constando además que dicha asociación de cooperación efectuara los pagos a Excavaciones Cantábricas y al letrado.

Tal y como ha quedado constancia en la exposición de antecedentes del fundamento jurídico primero, el decreto de alcaldía 5925/2008, de 14 agosto, de aprobación definitiva de la cuenta de liquidación definitiva, estableció un saldo deudor de Rolirka de 1.805.665,27 euros, y dispuso en su apartado tercero el requerimiento de pago del mismo. Por decreto 6875/2008, de 3 octubre, el ayuntamiento aclaró dicho requerimiento de pago en el sentido de que el pago de los saldos deudores debía realizarse mediante el ingreso en las arcas municipales, careciendo de efectos liberatorios el pago a otras entidades.

El decreto 6875/2008 fue recurrido por Rolirka, si bien la sentencia de la Sala 688/2012, de 17 diciembre , desestimó el recurso y declaró su conformidad a derecho.

En consecuencia, es cosa juzgada que carece de efectos liberatorios en el ámbito de la reparcelación el pago efectuado por los propietarios a terceros y, concretamente, el pago efectuado por Rolirka el 7 de octubre de 2008 a la asociación administrativa de cooperación con la finalidad de que abonara 426.246,70 euros a Excavaciones Cantábricas y otros 348.934,19 euros al letrado Sr. Alejo .

Siendo ello así, el decreto de alcaldía impugnado en el presente recurso número 4795/2014, de 17 junio, en cuanto se limita a ejecutar la sentencia de la Sala 688/2012, de 17 diciembre , excluyendo el IVA del saldo deudor de Rolirka S.L., no resulta disconforme a derecho por la razón de que no atribuya efectos liberatorios a los pagos efectuados por dicha mercantil, de la que las mercantiles recurrentes traen causa, a la asociación administrativa de cooperación, hecho reconocido por Rolirka en el escrito de alegaciones que consta al folio 62 del expediente, para el pago de las facturas pendientes de Excavaciones Cantábricas y al letrado Sr. Alejo , pago que, además, no consta efectuado.

Si Rolirka se subrogó a la posición acreedora de Excavaciones Cantábricas y del letrado Sr. Alejo en virtud del pago efectuado, es cosa ajena al decreto recurrido, ya que se limita a ejecutar la sentencia de la Sala 688/2012 , rectificando la cuenta de liquidación definitiva en lo que resulta menester, y no tiene por objeto dirimir los créditos pendientes por gastos de urbanización, cuestión que corresponde a una relación bilateral entre los acreedores prestadoras de las obras y los servicios y el ayuntamiento gestor del ámbito bajo el sistema de cooperación. No son créditos compensables en el seno de la reparcelación.

NOVENO: Imputación de pagos, recargos y liquidación de intereses.

Las recurrentes se oponen a la liquidación de intereses y a los recargos, hemos de entender que en referencia al cuadro del apartado 7 del informe del jefe del servicio jurídico de Urbanismo que obra a los folio s 26 y 27 del expediente.

Con cita de la STS de 9 de diciembre de 2013 (recurso 4494/2012 ) plantea que la parcial anulación de la cuenta de liquidación definitiva aprobada por el decreto nº 5925, de 14 de agosto de 2008, exigía del ayuntamiento 'realizar los cálculos pertinentes que a cada fecha de pago se fueron realizando, procediendo, en ese instante, a la imputación de pagos conforme a las reglas que establecen los artículos 1172 y ss. del Cc. o , en su caso y principalmente, atender a las que había solicitado Rolirka S.L. en su escrito obrante a los folios 54 a 67, pues el mismo es previo al dictado del DECRETO 4795/2014 de 17/06/2014 que obra los folios 71 y 72.' Alegan además que las cuotas que se devengan en la ejecución de actuaciones urbanísticas no tienen naturaleza tributaria sino urbanística y, aunque tengan autorizada su exacción por vía de apremio, no son susceptibles de recargo.

El ayuntamiento de Barakaldo alega que se trata de cuestiones no decididas por el decreto 4795/2014, de 17 junio, que se circunscribe a ejecutar la sentencia de la Sala 688/2012 , siendo las cuestiones planteadas ajenas al mismo, y que no fueron planteadas ante el ayuntamiento. Añade que discrepan las recurrentes de la fórmula de cálculo de los intereses, pero no ofrecen en la demanda una explicación de la forma en que habrían de calcularse con las operaciones aritméticas correspondientes, limitándose a la futura aportación de un informe pericial, lo que es causante de indefensión. Alega que, en todo caso, el devengo de intereses y recargos por la vía de apremio es una consecuencia natural y legal de las deudas no abonadas en período voluntario, habiéndose practicado los recargos por haber sido realizados los pagos fuera del período voluntario mediante embargos y trabas que derivan de la providencia de apremio 1073088336 por importe de 1.898.119,28 euros notificada a Rolirka el 11/11/2008, documento que aporta como número 5, providencia contra la que interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la resolución del tesorero municipal de 27/07/2009, impugnada ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao, y finalmente parcialmente anulada por la sentencia de esta Sala 688/2012 de 17/12/2012 por indebida inclusión del IVA exclusivamente.

Asiste la razón al Ayuntamiento de Barakaldo en su alegación de que el planteamiento es ajeno al decreto 4795/2014, de 17 de junio, recurrido, ya que en realidad se dirige contra las liquidaciones giradas y la imputación de pagos al principal, recargos e intereses de la que deja constancia el informe del jefe del servicio jurídico de Urbanismo (apartado 7) que consta al folio 26 del expediente administrativo, que le sirve de fundamento. Se trata por tanto de una cuestión que, siendo ajena al decreto impugnado, no ha sido debidamente planteada en la vía administrativa.

En suma y como conclusión, cabe decir que el planteamiento impugnatorio efectuado por la recurrente toma como excusa el decreto recurrido, que tiene por exclusiva finalidad dar ejecución a la sentencia de la Sala 688/2012 , pretendiendo a partir del mismo una reconsideración de todos los actos administrativos realizados en ejecución de la cuenta de liquidación definitiva, sin efectuar un previo planteamiento de la cuestión en la vía administrativa.

Ello no obstante hemos de decir que las facultades de gestión que corresponden al ayuntamiento en el sistema de cooperación le habilitan para exigir el pago de los saldos deudores por la vía de apremio con las consecuencias que en la misma tiene la falta de pago en periodo voluntario y, de otro lado, que habida cuenta de que a la reparcelación se aplican supletoriamente las normas de expropiación forzosa, según establece el artículo 102.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), aplicable por razones temporales, lo que hoy reitera el artículo 43.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU), por lo que hemos de estar a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa , a tenor del cual la cantidad fijada como justiprecio devenga el interés legal hasta su pago, devengo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, se produce por ministerio de la Ley, razón por la cual los saldos de la cuenta de liquidación definitiva generan intereses a partir del correspondiente requerimiento de pago.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, puesto que no resulta tampoco atendible el último motivo de impugnación por el que se denuncia el enriquecimiento injusto del ayuntamiento de Barakaldo, ya que dicho enriquecimiento no es constatable a partir del decreto recurrido, que no tiene otro objeto que el de ejecutar la sentencia de la Sala 688/2012 , dejando al margen la cuestión relativa al pago a Excavaciones Cantábricas y al letrado Sr. Alejo tal y como ha quedado razonado.

ÚLTIMO: A) Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , no ha lugar a imponer las costas causadas en el recurso de apelación, dada su parcial estimación, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

La desestimación del recurso contencioso administrativo determina la imposición de las costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto por el artículo 139. 1 LJCA , si bien con el límite, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado del ayuntamiento de Barakaldo de tres mil euros, en aplicación de la facultad de moderación que prevé el número 4 de dicho precepto.

B) Depósito.

La parcial estimación del recurso de apelación comporta la devolución del depósito para recurrir, de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 1106/2016 , interpuesto contra la sentencia número 193/2016, de 29/09/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 5/2015, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del ayuntamiento de Barakaldo número 4795/2014, de 17/06/2014.

II.- Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

IV.- Sin costas de la apelación, con devolución del depósito para recurrir, y con imposición de las costas de instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1106 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.