Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 22/2013 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000022/2013
NIG: 3501633320130000049
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000270/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Mercedes DOLORES ISABEL MORENO SANTANA
Demandado CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD
Codemandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OSCAR MUÑOZ CORREA
Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.-
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En Las Palmas de Gran Canaria a 21 de junio de 2.017.
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo seguido como procedimiento
en única instancia (procedimiento ordinario) con el nº 22/13; en el que fueron partes: como demandante, Dña
Mercedes , representada por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y defendida por la Letrada Dña

Tazirga Padrón Ruiz; y, como partes codemandadas, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma
de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, el
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa y
defendido por el Letrado D. Alejandro García Martín, y el Cabildo de Gran Canaria, representado y defendido
por la Letrada Dña Inés Charlen Cabrera; versando sobre legalidad de determinaciones de instrumento de
planeamiento urbanístico (Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria),
siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 29 de octubre de 2.012, se aprobó definitivamente la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

Con publicación del Acuerdo en el Boletín Oficial de Canarias núm 237, de 4 de diciembre de 2.012.



SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de Dña Mercedes , que fue admitido a trámite.



TERCERO. En su momento, se formuló la correspondiente demanda, en la que se pedía que ' (..) estimando el recurso interpuesto declare contrario a derecho el acto administrativo impugnado, en concreto, las determinaciones de ordenación del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobado definitivamente que disponen que los terrenos propiedad de mi representada estén clasificados en parte como suelo urbanizable sectorizado ordenado y declare que la totalidad de los terrenos de mi representada tienen la clasificación de suelo urbano en la categoría de suelo urbano consolidado por la urbanización de conformidad con la argumentación expuesta, condenado a la Administración a que así lo admita y ampare con expresa imposición de costas a la misma'.



CUARTO. Dado traslado para contestación, las Administraciones codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.



QUINTO. Por Auto de 20 de marzo de 2.014 se acordó recibir el pleito a prueba, con práctica de la propuesta y admitida, y a la finalización del período probatorio, tras la práctica de la pericial judicial, se dio traslado para conclusiones, que evacuaron las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.



SEXTO. Conclusas las actuaciones, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, demorándose dicho momento y el posterior de redacción de la sentencia dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Pretensión ejercitada y motivos en los que se basa.

El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a la declaración de nulidad de las determinaciones de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, en cuanto a las determinaciones referidas a la pieza de suelo de la que es titular la demandante, con una superficie de 2.993,40 m2, situada entre la CARRETERA000 nº NUM000 - NUM001 y la CALLE000 nº NUM002 (que se corresponde con las fincas registrales números NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria y con la parcela catastral con referencia nº NUM005 ), y, junto con ello, como pretensión de plena jurisdicción, la declaración de que dicha pieza de suelo sea clasificada y categorizada como suelo consolidado por la urbanización en toda su extensión.

Con esta finalidad, se incluyen varios motivos de impugnación que convergen en la nulidad de la clasificación y categorización de una parte de los terrenos como suelo urbanizable sectorizado UZO-03 Almatriche, tanto por arbitrariedad del planificador como por concurrencia de los requisitos reglados para la clasificación de todo el suelo como urbano consolidado, a cuyo fin partimos de un brevísimo resumen de lo que fue el desarrollo argumental de la parte en los Fundamentos Jurídicos materiales del escrito de demanda, que es posible separar en tres apartados: (1) Arbitrariedad en la decisión del planificador de excluir parte de los terrenos del suelo urbano en el documento de aprobación definitiva del Plan General, a cuyo fin se pone de relieve: -- La existencia de un convenio urbanístico en fase de preparación, que había firmado la aquí demandante, cuyas estipulaciones ya se habían incluido en la aprobación inicial y provisional del Plan General, si bien se excluyó del documento de aprobación definitiva so pretexto del desistimiento de una de las partes.

-- La necesaria coherencia del planeamiento con la realidad existente, y la condición urbana de los terrenos como consecuencia de la propia lógica de desarrollo urbanístico derivado de las necesidades de la zona, la CARRETERA000 , que sirve de viario de conexión entre dos importantes zonas residenciales como son el barrio de la Feria del Atlántico y el barrio de Siete Palmas, tratándose de una vía que cuenta con edificaciones en el lindero naciente que ocupan la práctica totalidad de las parcelas que dan fachada al viario con clasificación de todas ellas como suelo urbano consolidado por la urbanización salvo la finca de la demandante.

-- La inclusión de todo el terreno como urbano consolidado, con Ordenanza zona E-40, en las fase de aprobación inicial y provisional y ausencia de justificación al cambio en la clasificación en la aprobación definitiva, que se hizo al margen de alegaciones durante la fase de información pública, y sin modificación de las circunstancias físicas del suelo o entorno so pretexto del desistimiento del convenio en cuanto dato sin relevancia para dicho cambio.

-- La total compatibilidad de la pretensión ejercitada con la existencia de sentencias de esta Sala que desestimaron un recurso contencioso-administrativo contra la Revisión del Plan General de Ordenación de 2.000 ( Sentencia de 22 de octubre de 2.004 en P.O. nº 344/02 ), y otro contra la aprobación definitiva de la Adaptación Básica de 2005 ( sentencia de 31 de octubre de 2.008 en P.O. nº 133/05, confirmada por el Tribunal Supremo), sin que pueda entenderse concurrente la cosa juzgada al impugnarse un nuevo planeamiento y haberse producido variaciones relevantes en el entorno de la parcela en cuanto las límitrofes hacía el sur, por la carretera de Los Tarahales, en las que se encuentran situadas siete edificaciones conocidas como 'las siete casitas' han pasado a estar incluidas como suelo urbano consolidado en ejecución de sentencia de esta Sala -- La imposibilidad de justificación del cambio del planificador en la fase de aprobación definitiva en el Acuerdo de la Ponencia Técnica Oriental de la COTMAC, en sesiones de 21 y 23 de noviembre de 2.011, que no cuestionaba la clasificación y categorización del suelo sino que se limitaba (aceptando el informe técnico, jurídico y ambiental de 15 de noviembre de ese año) a pedir la justificación de que con la ordenanza zonal E-40, en la que se incluía el terreno litigioso en la aprobación inicial y provisional, de que con la nueva altura prevista en dicha Ordenanza no se incurría en reserva de dispensa.

(2) La falta de motivación del cambio de criterio en la aprobación definitiva en relación con la clasificación y categorización de los terrenos en las fases de aprobación inicial y provisional.

(3) La concurrencia de los requisitos reglados para la clasificación y calificación del terreno como suelo urbano consolidado por la urbanización de los artículos 50 y 51.1 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante TRLOTCyENC o TR).

Al respecto, se argumenta que se trata de un terreno inserto en un ámbito espacial homogéneo de malla urbana con existencia de una urbanización básica constituida por una vía perimetrales - CARRETERA000 y CALLE000 -- y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que pueden servirse los terrenos, Explica la parte que '(...) la totalidad del entorno limítrofe de la parcela de mi representada se encuentra clasificado como suelo urbano, en su mayor parte consolidado por la urbanización, y es justo en medio del suelo de mi representada donde se establece el límite entre el suelo urbano y el urbanizable, quedando la finca dividida en dos partes, sin que el trazado de la línea divisoria entre las dos clases de suelo obedezca a criterios objetivos y discrecionales de acuerdo con las condiciones del suelo. Parte de la finca se encuentra clasificada como suelo urbano y parte como suelo urbanizable, dividida con un trazado diagonal por el medio de la misma, cuando la finca, como unidad registral, resulta homogénea con idénticas condiciones y características urbanísticas, por lo que resulta arbitrario el criterio empleado para el fraccionamiento de la misma a efectos de su clasificación. La totalidad de la finca cuenta con los servicios urbanísticos exigidos legalmente para su clasificación como suelo urbano, como expresa igualmente el informe técnico emitido por don Tomás que acompañados a esta demanda (..)'.

Y a ello añade que no solo por el criterio de la suficiencia de los servicios, sino también por el criterio de consolidación por la edificación sería posible la clasificación del suelo como urbano.

Sin embargo, la demanda acaba aquí su razonamiento sin que aborde el examen de si el terreno litigioso, a la vista de los elementos de urbanización de que está dotado y de las previsiones del planeamiento a ejecutar, debe clasificarse como suelo urbano consolidado por la urbanización, desplazando dicha argumentación a la fase de conclusiones.



SEGUNDO. En cuanto a la oposición de las partes codemandadas.

Los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso con invocación de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC basada en la existencia de pronunciamientos judiciales firmes anteriores ( Sentencias de 22 de octubre de 2004 y de 31 de octubre de 2.008 ) que rechazaron la pretensión de clasificación de la misma pieza de suelo como suelo urbano, centrando el resto de su argumentación en que los terrenos carecen de encintado de aceras lo que impide su categorización como suelo urbano consolidado, si bien reconociendo que concurren los requisitos del artículo 50. a)1 del TR para su clasificación como suelo urbano, y explicando que la modificación en la clasificación y categorización del suelo en la aprobación definitiva trae causa en la confirmación por el Tribunal Supremo de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso contencioso- administrativo nº 133/05 , interpuesto contra la Adaptación Básica del Plan General al Texto Refundido, que rechazó la pretensión de clasificación del suelo como urbano consolidado, lo que llevó al planificador a acatar dicho pronunciamiento e incluir parte del terreno en el suelo urbanizable adscrito al UZO-03.

En esta línea, se enmarca también la oposición del Ayuntamiento al recurso que insiste especialmente en que no ha existido un cambio de circunstancias que permitan la clasificación pretendida, manteniéndose la situación de falta de urbanización en el frente de las parcelas que adolecen de encintado de aceras., rechazando incluso la condición urbana de los terrenos por falta de justificación de la suficiencia de los servicios.

Y particular examen merece la curiosa posición procesal que adopta el Cabido de Gran Canaria que se personó en el proceso y, de forma contradictoria, invocó su falta de legitimación pasiva por entender que las pretensiones ejercitadas son ajenas a las competencias del Cabildo en materia urbanística, sobre lo cual cabe decir que el emplazamiento constituye el acto que permite que los posible titulares de intereses puedan examinar y valorar si consideran oportuna y/o necesaria la personación que, una vez efectuada como Administración codemandada, solo puede ser en defensa de la legalidad de la actuación administrativa, Por tanto, no es procesalmente correcto la personación a fin de sostener la falta de legitimación de quien se persona, lo cual no deja de ser una contradicción.



TERCERO. En cuanto a la respuesta a la posible concurrencia de cosa juzgada como determinante de la inadmisión o de la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Aunque la Administración de la Comunidad Autónoma invoca la cosa juzgada, no como causa de inadmisión, sino de desestimación, es evidente, a juicio de este Tribunal que no existe cosa juzgada formal ni cosa juzgada material y ello por cuanto falta la identidad objetiva y en la causa de pedir, ya que estamos ante un recurso contencioso-administrativo contra el nuevo Plan General (Adaptación plena al TRLOTCyENC y a las Directrices de Ordenación) plenamente compatible con recursos interpuestos contra la revisión del Plan General de 2.000 y contra la Adaptación Básica del 2.005 en relación a las determinaciones aplicables a la misma pieza de suelo Al respecto, reiterada jurisprudencia ha advertido que la revisión de un Plan General - asimilable al supuesto de Adaptación Plena al nuevo marco legal introducido por el legislador canario- permite a la parte legitimada el acceso a la vía judicial en cuanto a las nuevas determinaciones, al margen de que se hubiesen interpuesto anteriores recursos en relación a las determinaciones aplicables a la misma pieza de suelo.

Por tanto, no concurre la cosa juzgada formal, ni la cosa juzgada material en cuanto obstáculo al examen de legalidad de las determinaciones del nuevo Plan General aplicables a los terrenos de la demandante, incluso aun cuando no hubiesen variado las circunstancias físicas y la ordenación sea idéntica, pues lo decisivo es que, estamos siempre ante una ordenación que sustituye a la anterior y que, por ello, es susceptible de recurso judicial.

Mas en el caso, en el que la propia parte demandante pone de relieve que han variado las circunstancias urbanísticas lo que invita a ese examen de si, como dice, se ha producido el cambio, de su relevancia y de su relación con la ordenación prevista por el Plan que sustituye al anterior.



CUARTO. En cuanto a los motivos de fondo referidos a la ordenación de los terrenos litigiosos. Sobre la procedencia de la clasificación de todo el suelo como urbano.

Pues bien, aunque la parte demandante separa y deslinda motivos referidos a arbitrariedad y falta de motivación de la decisión en cuanto al cambio de clasificación con la aprobación definitiva en relación con la que se contemplaba en las fase de aprobación inicial y provisional, se debe reconducir el debate a si concurren los requisitos para clasificación y categorización de los terrenos como suelo urbano consolidado por la urbanización, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha calificado, de forma pacífica y continuada, como requisitos reglados, no sin algunas reticencias o cuestionamiento doctrinal en lo que respecta a la extensión sin matices de ese carácter reglado cuando se trata de la categorización del suelo como consolidado por la urbanización.

Precisamente, en lo que se refiere al suelo urbano consolidado, el Alto Tribunal sigue una línea pacífica ( SSTS de 23 de septiembre de 2.008 , 17 de diciembre de 2.009 , 25 de marzo y 29 de abril de 2.011 ) en la que se parte de la necesidad de examen base a la realidad existente con preferencia siempre sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico.

Ese carácter reglado del suelo urbano - y esa necesidad de examen de concurrencia de los requisitos para la categorización como consolidado por la urbanización conforme a la realidad -- excluye la posible estimación del recurso por arbitrariedad o por falta de motivación en cuanto, como dijimos, reconduce el debate al terreno probatorio. Se trata, simple y llanamente, de examinar si estamos ante un suelo que debió clasificarse y categorizarse, en toda su extensión, como urbano consolidado con la misma Ordenanza Zonal aplicable a una parte.

Lo cierto es que a las categorías del suelo urbano se refiere el artículo 50.1 del TR, conforme al cual ' En el suelo urbano, el planeamiento establecerá todas o alguna de las siguientes categorías: a) Suelo urbano consolidado, integrado por aquellos terrenos que, además de los servicios previstos en el apartado a).1 del artículo anterior, cuenten con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico y el Plan General.

b) Suelo urbano no consolidado por la urbanización, integrado por el restante suelo urbano.

(..) Por su parte, el artículo 2.2.2. de las Normas urbanísticas de ordenación estructural del Plan General, en concordancia con el Texto Refundido al que se adapta, establece las siguientes categorías de suelo urbano: 'a) Suelo Urbano Consolidado, aquel que, además de los servicios urbanísticos señalados en el apartado 3 del artículo 2.2.1 de las presentes Normas, cuente con los servicios de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por el presente Plan General de Ordenación.

El PGO adscribe a esta categoría el suelo señalado como tal en el Plano 02 e Clases y Categorías de suelo del anexo cartográfico de la Ordenación Estructural.

b) Suelo Urbano No Consolidado, integrado por el restante suelo urbano caracterizado, según los casos, o por no contar con los servicios de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado en los términos precisados por el presente Plan General, o por una urbanización no asumida por el PGO de acuerdo con los criterios que en el mismo se establecen, sujeto a operaciones de reurbanización con un grado suficientemente significativo que impliquen su transformación integrada en los ámbitos delimitados por el Plan.

El PGMO adscribe a esta categoría el suelo señalado como tal en el Plano 02e Clases y categorías del suelo, del anexo cartográfico de la Ordenación Estructural'.

En consecuencia, el éxito de la pretensión de la parte - que pide la declaración del terreno como urbano en la categoría de consolidado por la urbanización-- no va unido, sin mas, a la integración de los terrenos en la malla urbana y suficiencia de los servicios del apartado a) 1 del artículo 50, sino que exige la concurrencia de los que enumera el artículo siguiente, referidos a los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las propio Plan General en ausencia de cumplimiento de la previsión legislativa de aprobación de Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico.

Sobre ello, nada se dice en la demanda que centra todos los esfuerzos en justificar la inserción del terreno en la malla urbana y concurrencia de los requisitos propios del suelo urbano, lo cual es, incluso, aceptado por la Administración autonómica que llega a decir en su escrito de contestación que '(..) los terrenos que nos ocupan, si bien cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 50.a)1 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TRLOTENC), adolecen de encintado de aceras (..)'.

Esa condición urbana del terreno en su totalidad es puesta también de relieve en el informe pericial de parte (acompañado a la demanda) y ratificada con el informe pericial de perito insaculado conforme a la LEC, emitido por la Arquitecta colegiada Dña María Antonieta , que concluye, de forma categórica, que se trata de una pieza de suelo inserta en la malla urbana con vías perimetrales de tránsito suficientemente urbanizadas y que cuenta con todos los servicios urbanísticos necesarios con pleno servicio y suficiencia tanto para las edificaciones existentes como para las que se pudieran construir sobre ellas, dedicando varios apartados del informe a describir y explicar la suficiencia de los servicios propios del suelo urbano para garantizar la edificación en la parte de suelo clasificado por el Plan General como urbanizable, a cuyo fin llega a la siguiente conclusión: 'Por todo lo descrito, la Técnica que suscribe este informe, considera que los servicios existentes en el ámbito espacial homogéneo señalado en el citado informe ( se refiere al informe del perito de parte) de: abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, estos cuentan con la 'suficiencia' en condiciones de 'pleno servicio' para atender no solo a las edificaciones preexistentes, sino para las edificaciones pendientes de construirse dentro del mismo, entre las que se encontraría la que se podría materializar sobre los terrenos de Dña Mercedes .

Por tanto, lo descrito hasta este punto en este informe, nos llevaría a concluir que los terrenos de Dña Mercedes - los que tienen la clasificación como urbanizables-en estos concurren los requisitos exigidos tanto por la legislación como por la jurisprudencia para su clasificación como Suelo Urbano'.

Tan solo añadir que, conforme a la jurisprudencia al Alto Tribunal ( sentencia de 22 de junio de 2012 en recurso de casación 1415/2009 ) la inserción en la malla urbana es un concepto jurídico indeterminado.

que no exige que el suelo en cuestión esté incluido en dicha malla, ni exige, por tanto, que todo su perímetro esté rodeado por vías urbanas, si bien si que son trascendentes, a la hora de aplicarlo, las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos (existencia de servicios urbanísticos), doctrina que, en el caso, a la vista de su propio informe pericial y del informe de la perito judicial, avala la tesis de la parte demandante.



QUINTO. En cuanto al examen sobre la procedencia de clasificación de toda la pieza de suelo como urbano consolidado por la urbanización.

Otra cosa es si era posible la inclusión del terreno - en la parte clasificada como urbanizable-- en la categoría de consolidado por la urbanización que, como antes dijimos, obliga a partir de la realidad preexistente.

Sobre ello, sostiene el informe de la perito judicial que falta el encintado de aceras (como tal) en los frentes del citado suelo con ambas vías.

Y advierte que en el propio Convenio Urbanístico ( propuesta o proyecto pues no llegó a ser perfeccionado) se describe en su Estipulación Segunda, apdo 3º que la propiedad se obliga ' A ceder y completar la urbanización correspondiente a la CALLE000 y a la CARRETERA000 señalados en el plano siguiente con color cian, de acuerdo con el proyecto de urbanización de los mismos y de la normativa municipal'.

En esta conclusión coincide con la Administración autonómica, e informe técnico en el que se apoya, si bien la discrepancia es en cuanto a si el hecho constituye un obstáculo insalvable para la categorización del suelo como urbano consolidado por la urbanización, sobre lo cual , en interpretación de los artículos 147.1, 73 y Anexo del TRLOTCyENC en relación con los artículos 1.1.44 y 1.1.44 de las Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada del Plan General, y con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.012 , considera la perito que es posible concluir que el suelo cumple los requisitos para ser categorizado como consolidado por la urbanización, en base a que '(..) aunque le falta la condición del encintado de aceras o bordillos (como tal), estas obras de urbanización se podrían simultanear con las de ejecución de la edificación, según lo recogido en el artículos descrito tanto en el TR.LOTCENC como en las Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada del PGO#2012 de Las Palmas de Gran Canaria. Aclarando que al describir, encintado de aceras (como tal) , se quiere decir con ello q, que en los dos frentes de la parcela, se han ejecutado trabajos relacionados con el mismo, tanto el desmonte.allanado, en un caso, como el asfaltado del ancho de la acera en el otro (..)'.

Sin embargo, con esta conclusión, la perito va mas allá de lo que es un informe pericial técnico y se introduce en cuestiones claramente jurídicas de interpretación del alcance de determinados preceptos del Texto Refundido y de la normativa urbanística del Plan, si bien somos conscientes de la dificultad en urbanismos de deslindar lo que es objeto de pericia por su carácter técnico de lo que son conclusiones jurídicas.

En cualquier caso, no compartimos la tesis de la perito-ni la de la parte demandante- sobre que de la regulación de los presupuestos de la edificación (art 147.1 b) TR) o del régimen jurídico del suelo urbano consolidado (art 73 TR) o de cualquier otro precepto del TRLOTCyENC, sea posible deducir que es posible la categorización pretendida.

Y es que el artículo 147.1 b) lo que hace es admitir la posibilidad de simultanear obras de urbanización y edificación, y lo que hace el artículo 73 es permitir que en parcelas que tengan ya la condición de suelo urbano consolidado y aun no tengan la condición de solar-definido en el Anexo del TR-- pueda autorizarse la edificación., Sin embargo, lo que aquí se debate es, simple y llanamente, si es posible la inclusión del terreno - en la parte clasificada como suelo urbanizable- como urbano en la categoría de consolidado por la urbanización y ello exige, como requisito cumulativo, el encintado de aceras en los términos previstos por la normativa del Plan General, y dicho requisito no concurre en el caso, tal y como se acredita con el informe técnico que la Administración de la Comunidad Autónoma acompaña a su escrito de contestación, en el que se insertan fotos expresivas de la falta del requisito de urbanización (encitado de aceras) no solo en cuanto al terreno de la demandante sino a lo largo del frente de carretera con el que linda (fotografías a la página 3 del informe), y también por cuanto la propia parte explica que aceptaba el Convenio Urbanístico en el que se hace especial referencia a ceder y completar la urbanización precisamente en cuanto a ejecución de las aceras.

A propósito del suelo urbano consolidado, el Tribunal Supremo- SSTS, entre otras, de 28 de enero de 2008 (casación 996/04 ), 12 de mayo de 2008 (casación 2152/04 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 4137/04 ), ya venia advirtiendo que 'dado que la diferenciación entre las dos categorías de suelo urbano, consolidado y no consolidado, está prevista en la legislación estatal, que además impone a los propietarios de una y otra un distinto régimen de deberes, la efectividad de esas previsiones contenidas en la normativa básica no puede quedar obstaculizada ni impedida por el hecho de que la legislación autonómica no haya fijado los criterios de diferenciación entre una y otra categoría'.

Sin embargo, al margen de esa posibilidad de examen de a la vista de la legislación estatal basica garantizadora de la igualdad de derechos y deberes, en el caso de Canarias el legislador autonómico si que ha establecido claramente los requisitos del suelo urbano consolidado, que va unidos a terrenos con la condición de solar o mínimos ajustes para adquirir tal condición, de forma que no es posible desconocer el artículo 50.1 a) del TR y la normativa urbanística del Plan General que exigen el encintado de aceras como una de esas obras de urbanización necesarias para la adquisición de la condición de suelo urbano consolidado, examen que no es posible llevar a cabo tan solo a la vista de la pieza de suelo de la demandante sino a la vista la realidad urbanística de los terrenos inmediatos que revelan esa ausencia de encintado de aceras-en cuanto obra necesaria de urbanización-- que impide la categorización pretendida por la parte.

La cuestión no es baladí pues va unida a derechos y obligaciones de los propietarios en cuanto inseparables de la clase y categoria del suelo, Y precisamente sobre las cargas urbanísticas necesarias para que el terreno adquiera la condición del suelo urbano consolidado nada dice la parte. Y es que, como indica la STS de 14 de julio de 2011 (casación 1543/08 ), la categorización como consolidado supondría, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización, lo que no sucede cuando se trata de suelo urbano no consolidado que obliga al cumplimiento de las cargas y obligaciones propias de esta clase de suelo.



SEXTO. Irrelevancia de la invocación de la arbitrariedad y de la exigencia de motivación en el examen de la clase y categoría del suelo.

Simplemente con ánimo de apurar el razonamiento añadir que, como antes dijimos, la condición de suelo urbano y de su condición de consolidado o no consolidado, se hace en base a la realidad de los hechos por lo que es esa realidad el objeto de examen, de forma que no estamos aquí ante el control de una decisión discrecionalidad no motivada y, por ello, susceptible de ser calificada de arbitraria, sino ante una decisión que debe ser examinada a la vista de las circunstancias física del suelo que es lo que nos lleva a rechazar la categorización pretendida por la parte demandante. En otras palabras, siendo la arbitrariedad la consecuencia de una decisión no ajustada a la discrecionalidad, en el caso la Administración no ha ejercitado ninguna potestad discrecional, esto es, no ha actuado con libertad para escoger una alternativa entre varias, sino reglada, y sobre dicho ejercicio versó el proceso Si se ha dicho que la imposibilidad de degradación de la categorización del suelo urbano consolidado no puede enervarse invocando la discrecionalidad de la potestad de planeamiento. Sentencia de 15 diciembre 2011. (Recurso de Casación 39/2008 ), y, lo mismo cabe decir en cuanto a la inclusión del terreno en la categoría, que no puede basarse en la discrecionalidad sino en concurrencia de los requisitos legalmente previstos a la vista de la realidad física del terreno.

Por lo demás, la posible unidad registral o catastral de la finca no es obstáculo para las conclusiones a las que hemos llegado pues, como ha dicho el Alto Tribunal, la clasificación, categorización y calificación del suelo no se realiza atendiendo a los limites de la propiedad sino atendiendo a su realidad (por todas, SSTS de 27 de septiembre de 2.012, en recurso de casación núm 1095/2009 ) y de 7 de mayo de 2014 -- Recurso de Casación núm. 3985/2011 --) SÉPTIMO. Conclusión y costas.

A la vista todo lo expuesto, y dado que, como explicamos en los anteriores Fundamentos el suelo si reúne los requisitos para la consideración de suelo urbano así debe declararse dado el carácter reglado de la clasificación, lo que supone estimar el recurso a los solos efectos de incluir el suelo propiedad de la demandante como urbano en la parte que el Plan clasifica y categoriza como urbanizable sectorizado, si bien desestimando la pretensión de su categorización como urbano consolidado por la urbanización.

En cualquier caso, la parte solo pide la clasificación y categorización del suelo como consolidado por la urbanización, si bien aunque la Sala no accede a esta pretensión si que reconoce que se trata de un suelo urbano, por inserción en la malla urbana y suficiencia de los servicios, lo que nos lleva a entender estimado parcialmente el recurso, sin que corresponda a este Tribunal ir mas allá de lo solicitado, conllevando lo expuesto que no hagamos pronunciamiento sobre las costas del proceso ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. Pretensión ejercitada y motivos en los que se basa.

El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a la declaración de nulidad de las determinaciones de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, en cuanto a las determinaciones referidas a la pieza de suelo de la que es titular la demandante, con una superficie de 2.993,40 m2, situada entre la CARRETERA000 nº NUM000 - NUM001 y la CALLE000 nº NUM002 (que se corresponde con las fincas registrales números NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria y con la parcela catastral con referencia nº NUM005 ), y, junto con ello, como pretensión de plena jurisdicción, la declaración de que dicha pieza de suelo sea clasificada y categorizada como suelo consolidado por la urbanización en toda su extensión.

Con esta finalidad, se incluyen varios motivos de impugnación que convergen en la nulidad de la clasificación y categorización de una parte de los terrenos como suelo urbanizable sectorizado UZO-03 Almatriche, tanto por arbitrariedad del planificador como por concurrencia de los requisitos reglados para la clasificación de todo el suelo como urbano consolidado, a cuyo fin partimos de un brevísimo resumen de lo que fue el desarrollo argumental de la parte en los Fundamentos Jurídicos materiales del escrito de demanda, que es posible separar en tres apartados: (1) Arbitrariedad en la decisión del planificador de excluir parte de los terrenos del suelo urbano en el documento de aprobación definitiva del Plan General, a cuyo fin se pone de relieve: -- La existencia de un convenio urbanístico en fase de preparación, que había firmado la aquí demandante, cuyas estipulaciones ya se habían incluido en la aprobación inicial y provisional del Plan General, si bien se excluyó del documento de aprobación definitiva so pretexto del desistimiento de una de las partes.

-- La necesaria coherencia del planeamiento con la realidad existente, y la condición urbana de los terrenos como consecuencia de la propia lógica de desarrollo urbanístico derivado de las necesidades de la zona, la CARRETERA000 , que sirve de viario de conexión entre dos importantes zonas residenciales como son el barrio de la Feria del Atlántico y el barrio de Siete Palmas, tratándose de una vía que cuenta con edificaciones en el lindero naciente que ocupan la práctica totalidad de las parcelas que dan fachada al viario con clasificación de todas ellas como suelo urbano consolidado por la urbanización salvo la finca de la demandante.

-- La inclusión de todo el terreno como urbano consolidado, con Ordenanza zona E-40, en las fase de aprobación inicial y provisional y ausencia de justificación al cambio en la clasificación en la aprobación definitiva, que se hizo al margen de alegaciones durante la fase de información pública, y sin modificación de las circunstancias físicas del suelo o entorno so pretexto del desistimiento del convenio en cuanto dato sin relevancia para dicho cambio.

-- La total compatibilidad de la pretensión ejercitada con la existencia de sentencias de esta Sala que desestimaron un recurso contencioso-administrativo contra la Revisión del Plan General de Ordenación de 2.000 ( Sentencia de 22 de octubre de 2.004 en P.O. nº 344/02 ), y otro contra la aprobación definitiva de la Adaptación Básica de 2005 ( sentencia de 31 de octubre de 2.008 en P.O. nº 133/05, confirmada por el Tribunal Supremo), sin que pueda entenderse concurrente la cosa juzgada al impugnarse un nuevo planeamiento y haberse producido variaciones relevantes en el entorno de la parcela en cuanto las límitrofes hacía el sur, por la carretera de Los Tarahales, en las que se encuentran situadas siete edificaciones conocidas como 'las siete casitas' han pasado a estar incluidas como suelo urbano consolidado en ejecución de sentencia de esta Sala -- La imposibilidad de justificación del cambio del planificador en la fase de aprobación definitiva en el Acuerdo de la Ponencia Técnica Oriental de la COTMAC, en sesiones de 21 y 23 de noviembre de 2.011, que no cuestionaba la clasificación y categorización del suelo sino que se limitaba (aceptando el informe técnico, jurídico y ambiental de 15 de noviembre de ese año) a pedir la justificación de que con la ordenanza zonal E-40, en la que se incluía el terreno litigioso en la aprobación inicial y provisional, de que con la nueva altura prevista en dicha Ordenanza no se incurría en reserva de dispensa.

(2) La falta de motivación del cambio de criterio en la aprobación definitiva en relación con la clasificación y categorización de los terrenos en las fases de aprobación inicial y provisional.

(3) La concurrencia de los requisitos reglados para la clasificación y calificación del terreno como suelo urbano consolidado por la urbanización de los artículos 50 y 51.1 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante TRLOTCyENC o TR).

Al respecto, se argumenta que se trata de un terreno inserto en un ámbito espacial homogéneo de malla urbana con existencia de una urbanización básica constituida por una vía perimetrales - CARRETERA000 y CALLE000 -- y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que pueden servirse los terrenos, Explica la parte que '(...) la totalidad del entorno limítrofe de la parcela de mi representada se encuentra clasificado como suelo urbano, en su mayor parte consolidado por la urbanización, y es justo en medio del suelo de mi representada donde se establece el límite entre el suelo urbano y el urbanizable, quedando la finca dividida en dos partes, sin que el trazado de la línea divisoria entre las dos clases de suelo obedezca a criterios objetivos y discrecionales de acuerdo con las condiciones del suelo. Parte de la finca se encuentra clasificada como suelo urbano y parte como suelo urbanizable, dividida con un trazado diagonal por el medio de la misma, cuando la finca, como unidad registral, resulta homogénea con idénticas condiciones y características urbanísticas, por lo que resulta arbitrario el criterio empleado para el fraccionamiento de la misma a efectos de su clasificación. La totalidad de la finca cuenta con los servicios urbanísticos exigidos legalmente para su clasificación como suelo urbano, como expresa igualmente el informe técnico emitido por don Tomás que acompañados a esta demanda (..)'.

Y a ello añade que no solo por el criterio de la suficiencia de los servicios, sino también por el criterio de consolidación por la edificación sería posible la clasificación del suelo como urbano.

Sin embargo, la demanda acaba aquí su razonamiento sin que aborde el examen de si el terreno litigioso, a la vista de los elementos de urbanización de que está dotado y de las previsiones del planeamiento a ejecutar, debe clasificarse como suelo urbano consolidado por la urbanización, desplazando dicha argumentación a la fase de conclusiones.



SEGUNDO. En cuanto a la oposición de las partes codemandadas.

Los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso con invocación de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC basada en la existencia de pronunciamientos judiciales firmes anteriores ( Sentencias de 22 de octubre de 2004 y de 31 de octubre de 2.008 ) que rechazaron la pretensión de clasificación de la misma pieza de suelo como suelo urbano, centrando el resto de su argumentación en que los terrenos carecen de encintado de aceras lo que impide su categorización como suelo urbano consolidado, si bien reconociendo que concurren los requisitos del artículo 50. a)1 del TR para su clasificación como suelo urbano, y explicando que la modificación en la clasificación y categorización del suelo en la aprobación definitiva trae causa en la confirmación por el Tribunal Supremo de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso contencioso- administrativo nº 133/05 , interpuesto contra la Adaptación Básica del Plan General al Texto Refundido, que rechazó la pretensión de clasificación del suelo como urbano consolidado, lo que llevó al planificador a acatar dicho pronunciamiento e incluir parte del terreno en el suelo urbanizable adscrito al UZO-03.

En esta línea, se enmarca también la oposición del Ayuntamiento al recurso que insiste especialmente en que no ha existido un cambio de circunstancias que permitan la clasificación pretendida, manteniéndose la situación de falta de urbanización en el frente de las parcelas que adolecen de encintado de aceras., rechazando incluso la condición urbana de los terrenos por falta de justificación de la suficiencia de los servicios.

Y particular examen merece la curiosa posición procesal que adopta el Cabido de Gran Canaria que se personó en el proceso y, de forma contradictoria, invocó su falta de legitimación pasiva por entender que las pretensiones ejercitadas son ajenas a las competencias del Cabildo en materia urbanística, sobre lo cual cabe decir que el emplazamiento constituye el acto que permite que los posible titulares de intereses puedan examinar y valorar si consideran oportuna y/o necesaria la personación que, una vez efectuada como Administración codemandada, solo puede ser en defensa de la legalidad de la actuación administrativa, Por tanto, no es procesalmente correcto la personación a fin de sostener la falta de legitimación de quien se persona, lo cual no deja de ser una contradicción.



TERCERO. En cuanto a la respuesta a la posible concurrencia de cosa juzgada como determinante de la inadmisión o de la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Aunque la Administración de la Comunidad Autónoma invoca la cosa juzgada, no como causa de inadmisión, sino de desestimación, es evidente, a juicio de este Tribunal que no existe cosa juzgada formal ni cosa juzgada material y ello por cuanto falta la identidad objetiva y en la causa de pedir, ya que estamos ante un recurso contencioso-administrativo contra el nuevo Plan General (Adaptación plena al TRLOTCyENC y a las Directrices de Ordenación) plenamente compatible con recursos interpuestos contra la revisión del Plan General de 2.000 y contra la Adaptación Básica del 2.005 en relación a las determinaciones aplicables a la misma pieza de suelo Al respecto, reiterada jurisprudencia ha advertido que la revisión de un Plan General - asimilable al supuesto de Adaptación Plena al nuevo marco legal introducido por el legislador canario- permite a la parte legitimada el acceso a la vía judicial en cuanto a las nuevas determinaciones, al margen de que se hubiesen interpuesto anteriores recursos en relación a las determinaciones aplicables a la misma pieza de suelo.

Por tanto, no concurre la cosa juzgada formal, ni la cosa juzgada material en cuanto obstáculo al examen de legalidad de las determinaciones del nuevo Plan General aplicables a los terrenos de la demandante, incluso aun cuando no hubiesen variado las circunstancias físicas y la ordenación sea idéntica, pues lo decisivo es que, estamos siempre ante una ordenación que sustituye a la anterior y que, por ello, es susceptible de recurso judicial.

Mas en el caso, en el que la propia parte demandante pone de relieve que han variado las circunstancias urbanísticas lo que invita a ese examen de si, como dice, se ha producido el cambio, de su relevancia y de su relación con la ordenación prevista por el Plan que sustituye al anterior.



CUARTO. En cuanto a los motivos de fondo referidos a la ordenación de los terrenos litigiosos. Sobre la procedencia de la clasificación de todo el suelo como urbano.

Pues bien, aunque la parte demandante separa y deslinda motivos referidos a arbitrariedad y falta de motivación de la decisión en cuanto al cambio de clasificación con la aprobación definitiva en relación con la que se contemplaba en las fase de aprobación inicial y provisional, se debe reconducir el debate a si concurren los requisitos para clasificación y categorización de los terrenos como suelo urbano consolidado por la urbanización, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha calificado, de forma pacífica y continuada, como requisitos reglados, no sin algunas reticencias o cuestionamiento doctrinal en lo que respecta a la extensión sin matices de ese carácter reglado cuando se trata de la categorización del suelo como consolidado por la urbanización.

Precisamente, en lo que se refiere al suelo urbano consolidado, el Alto Tribunal sigue una línea pacífica ( SSTS de 23 de septiembre de 2.008 , 17 de diciembre de 2.009 , 25 de marzo y 29 de abril de 2.011 ) en la que se parte de la necesidad de examen base a la realidad existente con preferencia siempre sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico.

Ese carácter reglado del suelo urbano - y esa necesidad de examen de concurrencia de los requisitos para la categorización como consolidado por la urbanización conforme a la realidad -- excluye la posible estimación del recurso por arbitrariedad o por falta de motivación en cuanto, como dijimos, reconduce el debate al terreno probatorio. Se trata, simple y llanamente, de examinar si estamos ante un suelo que debió clasificarse y categorizarse, en toda su extensión, como urbano consolidado con la misma Ordenanza Zonal aplicable a una parte.

Lo cierto es que a las categorías del suelo urbano se refiere el artículo 50.1 del TR, conforme al cual ' En el suelo urbano, el planeamiento establecerá todas o alguna de las siguientes categorías: a) Suelo urbano consolidado, integrado por aquellos terrenos que, además de los servicios previstos en el apartado a).1 del artículo anterior, cuenten con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico y el Plan General.

b) Suelo urbano no consolidado por la urbanización, integrado por el restante suelo urbano.

(..) Por su parte, el artículo 2.2.2. de las Normas urbanísticas de ordenación estructural del Plan General, en concordancia con el Texto Refundido al que se adapta, establece las siguientes categorías de suelo urbano: 'a) Suelo Urbano Consolidado, aquel que, además de los servicios urbanísticos señalados en el apartado 3 del artículo 2.2.1 de las presentes Normas, cuente con los servicios de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por el presente Plan General de Ordenación.

El PGO adscribe a esta categoría el suelo señalado como tal en el Plano 02 e Clases y Categorías de suelo del anexo cartográfico de la Ordenación Estructural.

b) Suelo Urbano No Consolidado, integrado por el restante suelo urbano caracterizado, según los casos, o por no contar con los servicios de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado en los términos precisados por el presente Plan General, o por una urbanización no asumida por el PGO de acuerdo con los criterios que en el mismo se establecen, sujeto a operaciones de reurbanización con un grado suficientemente significativo que impliquen su transformación integrada en los ámbitos delimitados por el Plan.

El PGMO adscribe a esta categoría el suelo señalado como tal en el Plano 02e Clases y categorías del suelo, del anexo cartográfico de la Ordenación Estructural'.

En consecuencia, el éxito de la pretensión de la parte - que pide la declaración del terreno como urbano en la categoría de consolidado por la urbanización-- no va unido, sin mas, a la integración de los terrenos en la malla urbana y suficiencia de los servicios del apartado a) 1 del artículo 50, sino que exige la concurrencia de los que enumera el artículo siguiente, referidos a los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las propio Plan General en ausencia de cumplimiento de la previsión legislativa de aprobación de Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico.

Sobre ello, nada se dice en la demanda que centra todos los esfuerzos en justificar la inserción del terreno en la malla urbana y concurrencia de los requisitos propios del suelo urbano, lo cual es, incluso, aceptado por la Administración autonómica que llega a decir en su escrito de contestación que '(..) los terrenos que nos ocupan, si bien cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 50.a)1 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TRLOTENC), adolecen de encintado de aceras (..)'.

Esa condición urbana del terreno en su totalidad es puesta también de relieve en el informe pericial de parte (acompañado a la demanda) y ratificada con el informe pericial de perito insaculado conforme a la LEC, emitido por la Arquitecta colegiada Dña María Antonieta , que concluye, de forma categórica, que se trata de una pieza de suelo inserta en la malla urbana con vías perimetrales de tránsito suficientemente urbanizadas y que cuenta con todos los servicios urbanísticos necesarios con pleno servicio y suficiencia tanto para las edificaciones existentes como para las que se pudieran construir sobre ellas, dedicando varios apartados del informe a describir y explicar la suficiencia de los servicios propios del suelo urbano para garantizar la edificación en la parte de suelo clasificado por el Plan General como urbanizable, a cuyo fin llega a la siguiente conclusión: 'Por todo lo descrito, la Técnica que suscribe este informe, considera que los servicios existentes en el ámbito espacial homogéneo señalado en el citado informe ( se refiere al informe del perito de parte) de: abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, estos cuentan con la 'suficiencia' en condiciones de 'pleno servicio' para atender no solo a las edificaciones preexistentes, sino para las edificaciones pendientes de construirse dentro del mismo, entre las que se encontraría la que se podría materializar sobre los terrenos de Dña Mercedes .

Por tanto, lo descrito hasta este punto en este informe, nos llevaría a concluir que los terrenos de Dña Mercedes - los que tienen la clasificación como urbanizables-en estos concurren los requisitos exigidos tanto por la legislación como por la jurisprudencia para su clasificación como Suelo Urbano'.

Tan solo añadir que, conforme a la jurisprudencia al Alto Tribunal ( sentencia de 22 de junio de 2012 en recurso de casación 1415/2009 ) la inserción en la malla urbana es un concepto jurídico indeterminado.

que no exige que el suelo en cuestión esté incluido en dicha malla, ni exige, por tanto, que todo su perímetro esté rodeado por vías urbanas, si bien si que son trascendentes, a la hora de aplicarlo, las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos (existencia de servicios urbanísticos), doctrina que, en el caso, a la vista de su propio informe pericial y del informe de la perito judicial, avala la tesis de la parte demandante.



QUINTO. En cuanto al examen sobre la procedencia de clasificación de toda la pieza de suelo como urbano consolidado por la urbanización.

Otra cosa es si era posible la inclusión del terreno - en la parte clasificada como urbanizable-- en la categoría de consolidado por la urbanización que, como antes dijimos, obliga a partir de la realidad preexistente.

Sobre ello, sostiene el informe de la perito judicial que falta el encintado de aceras (como tal) en los frentes del citado suelo con ambas vías.

Y advierte que en el propio Convenio Urbanístico ( propuesta o proyecto pues no llegó a ser perfeccionado) se describe en su Estipulación Segunda, apdo 3º que la propiedad se obliga ' A ceder y completar la urbanización correspondiente a la CALLE000 y a la CARRETERA000 señalados en el plano siguiente con color cian, de acuerdo con el proyecto de urbanización de los mismos y de la normativa municipal'.

En esta conclusión coincide con la Administración autonómica, e informe técnico en el que se apoya, si bien la discrepancia es en cuanto a si el hecho constituye un obstáculo insalvable para la categorización del suelo como urbano consolidado por la urbanización, sobre lo cual , en interpretación de los artículos 147.1, 73 y Anexo del TRLOTCyENC en relación con los artículos 1.1.44 y 1.1.44 de las Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada del Plan General, y con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.012 , considera la perito que es posible concluir que el suelo cumple los requisitos para ser categorizado como consolidado por la urbanización, en base a que '(..) aunque le falta la condición del encintado de aceras o bordillos (como tal), estas obras de urbanización se podrían simultanear con las de ejecución de la edificación, según lo recogido en el artículos descrito tanto en el TR.LOTCENC como en las Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada del PGO#2012 de Las Palmas de Gran Canaria. Aclarando que al describir, encintado de aceras (como tal) , se quiere decir con ello q, que en los dos frentes de la parcela, se han ejecutado trabajos relacionados con el mismo, tanto el desmonte.allanado, en un caso, como el asfaltado del ancho de la acera en el otro (..)'.

Sin embargo, con esta conclusión, la perito va mas allá de lo que es un informe pericial técnico y se introduce en cuestiones claramente jurídicas de interpretación del alcance de determinados preceptos del Texto Refundido y de la normativa urbanística del Plan, si bien somos conscientes de la dificultad en urbanismos de deslindar lo que es objeto de pericia por su carácter técnico de lo que son conclusiones jurídicas.

En cualquier caso, no compartimos la tesis de la perito-ni la de la parte demandante- sobre que de la regulación de los presupuestos de la edificación (art 147.1 b) TR) o del régimen jurídico del suelo urbano consolidado (art 73 TR) o de cualquier otro precepto del TRLOTCyENC, sea posible deducir que es posible la categorización pretendida.

Y es que el artículo 147.1 b) lo que hace es admitir la posibilidad de simultanear obras de urbanización y edificación, y lo que hace el artículo 73 es permitir que en parcelas que tengan ya la condición de suelo urbano consolidado y aun no tengan la condición de solar-definido en el Anexo del TR-- pueda autorizarse la edificación., Sin embargo, lo que aquí se debate es, simple y llanamente, si es posible la inclusión del terreno - en la parte clasificada como suelo urbanizable- como urbano en la categoría de consolidado por la urbanización y ello exige, como requisito cumulativo, el encintado de aceras en los términos previstos por la normativa del Plan General, y dicho requisito no concurre en el caso, tal y como se acredita con el informe técnico que la Administración de la Comunidad Autónoma acompaña a su escrito de contestación, en el que se insertan fotos expresivas de la falta del requisito de urbanización (encitado de aceras) no solo en cuanto al terreno de la demandante sino a lo largo del frente de carretera con el que linda (fotografías a la página 3 del informe), y también por cuanto la propia parte explica que aceptaba el Convenio Urbanístico en el que se hace especial referencia a ceder y completar la urbanización precisamente en cuanto a ejecución de las aceras.

A propósito del suelo urbano consolidado, el Tribunal Supremo- SSTS, entre otras, de 28 de enero de 2008 (casación 996/04 ), 12 de mayo de 2008 (casación 2152/04 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 4137/04 ), ya venia advirtiendo que 'dado que la diferenciación entre las dos categorías de suelo urbano, consolidado y no consolidado, está prevista en la legislación estatal, que además impone a los propietarios de una y otra un distinto régimen de deberes, la efectividad de esas previsiones contenidas en la normativa básica no puede quedar obstaculizada ni impedida por el hecho de que la legislación autonómica no haya fijado los criterios de diferenciación entre una y otra categoría'.

Sin embargo, al margen de esa posibilidad de examen de a la vista de la legislación estatal basica garantizadora de la igualdad de derechos y deberes, en el caso de Canarias el legislador autonómico si que ha establecido claramente los requisitos del suelo urbano consolidado, que va unidos a terrenos con la condición de solar o mínimos ajustes para adquirir tal condición, de forma que no es posible desconocer el artículo 50.1 a) del TR y la normativa urbanística del Plan General que exigen el encintado de aceras como una de esas obras de urbanización necesarias para la adquisición de la condición de suelo urbano consolidado, examen que no es posible llevar a cabo tan solo a la vista de la pieza de suelo de la demandante sino a la vista la realidad urbanística de los terrenos inmediatos que revelan esa ausencia de encintado de aceras-en cuanto obra necesaria de urbanización-- que impide la categorización pretendida por la parte.

La cuestión no es baladí pues va unida a derechos y obligaciones de los propietarios en cuanto inseparables de la clase y categoria del suelo, Y precisamente sobre las cargas urbanísticas necesarias para que el terreno adquiera la condición del suelo urbano consolidado nada dice la parte. Y es que, como indica la STS de 14 de julio de 2011 (casación 1543/08 ), la categorización como consolidado supondría, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización, lo que no sucede cuando se trata de suelo urbano no consolidado que obliga al cumplimiento de las cargas y obligaciones propias de esta clase de suelo.



SEXTO. Irrelevancia de la invocación de la arbitrariedad y de la exigencia de motivación en el examen de la clase y categoría del suelo.

Simplemente con ánimo de apurar el razonamiento añadir que, como antes dijimos, la condición de suelo urbano y de su condición de consolidado o no consolidado, se hace en base a la realidad de los hechos por lo que es esa realidad el objeto de examen, de forma que no estamos aquí ante el control de una decisión discrecionalidad no motivada y, por ello, susceptible de ser calificada de arbitraria, sino ante una decisión que debe ser examinada a la vista de las circunstancias física del suelo que es lo que nos lleva a rechazar la categorización pretendida por la parte demandante. En otras palabras, siendo la arbitrariedad la consecuencia de una decisión no ajustada a la discrecionalidad, en el caso la Administración no ha ejercitado ninguna potestad discrecional, esto es, no ha actuado con libertad para escoger una alternativa entre varias, sino reglada, y sobre dicho ejercicio versó el proceso Si se ha dicho que la imposibilidad de degradación de la categorización del suelo urbano consolidado no puede enervarse invocando la discrecionalidad de la potestad de planeamiento. Sentencia de 15 diciembre 2011. (Recurso de Casación 39/2008 ), y, lo mismo cabe decir en cuanto a la inclusión del terreno en la categoría, que no puede basarse en la discrecionalidad sino en concurrencia de los requisitos legalmente previstos a la vista de la realidad física del terreno.

Por lo demás, la posible unidad registral o catastral de la finca no es obstáculo para las conclusiones a las que hemos llegado pues, como ha dicho el Alto Tribunal, la clasificación, categorización y calificación del suelo no se realiza atendiendo a los limites de la propiedad sino atendiendo a su realidad (por todas, SSTS de 27 de septiembre de 2.012, en recurso de casación núm 1095/2009 ) y de 7 de mayo de 2014 -- Recurso de Casación núm. 3985/2011 --) SÉPTIMO. Conclusión y costas.

A la vista todo lo expuesto, y dado que, como explicamos en los anteriores Fundamentos el suelo si reúne los requisitos para la consideración de suelo urbano así debe declararse dado el carácter reglado de la clasificación, lo que supone estimar el recurso a los solos efectos de incluir el suelo propiedad de la demandante como urbano en la parte que el Plan clasifica y categoriza como urbanizable sectorizado, si bien desestimando la pretensión de su categorización como urbano consolidado por la urbanización.

En cualquier caso, la parte solo pide la clasificación y categorización del suelo como consolidado por la urbanización, si bien aunque la Sala no accede a esta pretensión si que reconoce que se trata de un suelo urbano, por inserción en la malla urbana y suficiencia de los servicios, lo que nos lleva a entender estimado parcialmente el recurso, sin que corresponda a este Tribunal ir mas allá de lo solicitado, conllevando lo expuesto que no hagamos pronunciamiento sobre las costas del proceso ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos estimar y estimamos solo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de Dña Mercedes , contra el Acuerdo de aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, mencionado en el Antecedente Primero, el cual declaramos nulo en cuanto a la clasificación y categorización de parte de los terrenos propiedad de la demandante como suelo urbanizable sectorizado, con reconocimiento de su condición de suelo urbano, si bien desestimando la pretensión de su categorización como suelo urbano consolidado por la urbanización.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recursos se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.