Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 290/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 290/2016
Parte apelante: Leonardo
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 270/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA
PRADERA RIVERO, y asistido por la Letrada Dª. Ruth Pazos Jiménez contra la sentencia nº 96/16, de fecha
28/4/16, recaída en el Procedimiento Abreviado, nº36/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
6 de Barcelona , al que se opone DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA,
representado y defendido por la LETRADA DE LA GENERALITAT Dª Marta Moix Puig.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 36/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 1 de diciembre de 2014 dictada por el Conseller d'Interior que pone fin al expediente disciplinario NUM000 por la que se impone una sanción de 4 años de suspensión de funciones con pérdida de las retribuciones correspondientes. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de D. Leonardo se formula recurso de apelación con núm. 190/2016 contra la sentencia núm. 96/2016, de 28 de abril de 2016 , dictada por el Juzgado C-A núm. 6 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 36/2015-B, sobre responsabilidad disciplinaria en el ámbito del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Conseller d' Interior de fecha 1.12.2014, que impuso al apelante una sanción de 4 años de suspensión de funciones con la perdida de las retribuciones correspondientes, como responsable de una falta de carácter muy grave tipificada en el apartado m) del artículo 68.1 de la Ley 10/1994, de 11 de Julio, de la Policía-Mossos d'Esquadra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72.1 b) de la citada Ley . Expone la sentencia que no hay vulneración de la cosa juzgada porque estamos ante un procedimiento disciplinario y el bien jurídico protegido es distinto al protegido en el proceso penal previo y los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración según lo que prevé el artículo 94 EBEP . Tampoco hay vulneración del principio de tipicidad porque los hechos determinan la existencia de que el actor/apelante ofreció por WhatsApp una información confidencial y que dicho mensaje obligó a avanzar la operación, lo que comportó riesgos e inconvenientes. Los hechos denunciados constitutivos de infracción penal que no se consideraron probados pueden ser acreditados posteriormente en la vía administrativa según expone la sentencia de la Sección 5ª, de este TSJC, de 21.6.2002. Estamos ante información policial que únicamente podía conocer el recurrente por su condición de policía y que transmitió vulnerando su obligación de respetar el secreto profesional ( art. 11.1 L 10/1994 , art. 5.5 LOFCS , 108.2.b DL 1/1997 ). Y esta conducta perjudicó la intervención policial, que tuvo que avanzarse 2 horas para realizar el registro del Karaoke disminuyendo las garantías de éxito y de seguridad. No hay vulneración del principio de proporcionalidad porque su conducta de información a un miembro de la comunidad china no puede ser considerada de simple casualidad, por cuanto informa de la categoría de la operación policial que se realizaría, del día y de las horas concretas en las que se realizaría, la distinción de un concreto local donde se practicaría, la orden de no ir al local y la orden también de borrar la información transmitida por WhatsApp.



SEGUNDO. - Por la parte apelante se formulan como argumentos de ataque a la sentencia de instancia: 1.- Error en la valoración sobre la inexistencia de cosa juzgada . La sentencia del TS alegada como fundamento para denegar la excepción de cosa juzgada no es aplicable a este caso porque el bien jurídico protegido en esta falta disciplinaria es la irreprochabilidad del servicio público. El Sr. Leonardo fue detenido, imputado, enjuiciado y absuelto del delito del artículo 417.1 CE (revelación de secretos o informaciones policiales). En vía disciplinaria, el tipo que se le aplicó al Sr. Leonardo es el previsto en el artículo 68.1 m) de la Llei 10/1994, que dispone ' m) La publicacio o la utilització indeguda de secrets declarats oficials per llei o qualificats com a tals, i la violació profesional. ' Este tipo disciplinario aplicado al recurrente ostenta el mismo bien jurídico que el delito de revelación de secretos del artículo 417.1 CP . Concurre, por tanto, la excepción de cosa juzgada. Existe una importante relación entre el procedimiento penal que acabó con absolución al recurrente y el procedimiento disciplinario. La instructora del expediente disciplinario intentó corregir las deficiencias que la División de Asuntos Internos cometió durante el procedimiento penal como fue la de no acreditar la existencia de los dispositivos al no aportar ni tan solo declaraciones del Jefe o Subjefe de la UCTEH. Son las únicas diligencias que decreto la instructora que se efectuaran durante el procedimiento disciplinario (inclusión de las DP 6747/2009, y declaración testifical de los Agentes UCTEH). La excepción de cosa juzgada impide que una vez cerrado el procedimiento penal no cabe la posibilidad de invocar la existencia de este dispositivo, como hizo la instrucción, para poder imputar la comisión de una infracción de violación del secreto profesional al agente TIP NUM001 . Estas diligencias probatorias practicadas en el expediente disciplinario no se habrían de haber tenido en cuenta, por estar afectadas por la preclusión, constituyendo cosa juzgada por haberlas aportado, o en todo caso, haberlas podido aportar en el procedimiento penal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, ya que el presente procedimiento no puede servir a la instrucción para corregir las deficiencias del proceso penal. Cuando un funcionario ha sido absuelto por la vía penal de un delito que sólo pueden llevar a cabo los funcionarios públicos con un bien determinado, no pueden sancionarlo por la falta administrativa que regula el mismo bien jurídico que el ilícito penal, en aplicación de la excepción de cosa juzgada. La sentencia parte de una premisa errónea puesto que considera que el bien jurídico es diferente, invocando una sentencia que no se puede aplicar al caso, y, habiendo acreditado la identidad de sujeto, y de bien jurídico protegido, es procedente aplicar la excepción de cosa juzgada, y, por tanto, lo que hubiera procedido es estimar el recurso por esta circunstancia.

2.- Error en la sentencia en la valoración de la proporcionalidad, infracción del artículo 73 de la Ley 10/1994 . Como dijo la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Barcelona, estamos ante una desafortunada coincidencia respecto a la información ya que no se ha podido acreditar que conociera que se iban a realizar estas entradas y registros. Como esta parte acredito mediante prueba documental, el Sr.

Leonardo tuvo conocimiento mediante la prensa que se había producido un operativo en locales regentados por personas de nacionalidad china, que se encontraba en caso y que como el Sr. Cornelio era colaborador suyo, tal y como ha quedado acreditado mediante las testificales de los miembros del grupo de delincuencia urbana contenidas en el expediente, y, con la finalidad de mantener la relación de confianza, le advirtió que no fuera al karaoke con su mujer, porque podía haber entradas pero esta advertencia no se debía a que conociera que se fuera a realizar este operativo, sino que aprovechó la información de que disponía de la prensa, para advertirlo de forma general, sin saber, ni haber podido acreditar la demandada que el Sr. Leonardo conociera esta información. Tampoco se ha acreditado cuales son los intereses particulares que ha visto satisfecho el Sr.

Leonardo , ya que no se ha acreditado ninguna relación del agente con ningún miembro de la organización criminal, la única con el Sr. Fabio , el cual no ha tenido ningún tipo de imputación por estos hechos, y, por tanto, la sentencia de instancia se equivoca al consignar el Sr. Fabio como una persona cercana a la red criminal. Este Sr. era un confidente que ayudó al CME. Tampoco se ha podido acreditar el interés en frustrar la operación, cuando precisamente el mismo año había estado colaborando en el esclarecimiento de un homicidio de un ciudadano chino cometido por otros ciudadanos chinos. Finalmente, también se ha de tener en cuenta que esta parte aportó en el trámite de pruebas, unas resoluciones administrativas de casos parecidos al del Sr. Leonardo , que habían determinado sanciones notablemente inferiores. Resoluciones a las que la sentencia no hace ningún tipo de mención.

Suplica el dictado de una sentencia estimatoria del recurso de apelación y que se dicte una nueva por la que se declare la nulidad de la resolución del Honorable Consejero de Interior de 1.12.2014, y se dicte una nueva resolución por la que se le absuelva de toda responsabilidad disciplinaria con las consecuencias administrativas y económicas que ellos conlleva respecto al sueldo dejado de percibir junto con los intereses que correspondan. De forma subsidiaria, en el caso de no estimarse la anterior pretensión, que se cualifique la conducta como grave del artículo 69 g) de la Ley 10/1994 que dispone ' L'incompliment del deure de reserva profesional pel que fa als assumptes coneguts per raó de les funcions encomanades .' En el caso de que no se tenga en cuenta ninguna de las otras pretensiones, que se modifique la duración de la sanción, aplicando la mínima de un año y un día que establece el artículo 72.1 b)) de la Ley 10/1994, de 11 de julio . Que la sanción impuesta resulte plenamente motivada.



TERCERO. - Por la Generalitat de Catalunya se formula oposición al recurso de apelación y se expone: - En cuanto a la cosa juzgada . Este motivo ya fue alegado en la instancia y acertadamente respondido en los FJ 3, 4 Y 5 de la misma, que se reproducen. El bien jurídico protegido en el ámbito penal y administrativo es distinto. Los hechos declarados probados por la sentencia penal vinculan a la Administración. No hay vulneración del principio non bis in ídem. STS 3.11.2014 .

- En cuanto a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad , el actor/apelante sigue insistiendo que se enteró del registro del Karaoke por medio de la prensa, pero no es de recibo seguir insistiendo en este argumento porque la sentencia dice claramente que no admite la versión del actor. FJ 5º.

La información publicada antes de realizarse las entradas y registros responde a la operación policial realizada 7 días antes - 23 de septiembre- y sin embargo, el envio coincide con la fecha prevista para la operación -30 de septiembre-, y además define las horas exactas y lugares en los que se practicará. Su conducta perjudicó la operación policial, que tuvo que avanzarse 2 horas para el registro, disminuyendo las garantías de éxito y de seguridad. La sentencia considera adecuadamente proporcionada la sanción impuesta y trascribe asi la parte de la resolución que la justifica, en diferentes apartados y, por los motivos por los que la justifica. Las peticiones que realiza el actor son aquellas que mas le convienen.

Suplica la desestimación del recurso de apelación con la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO. - Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.



QUINTO.- En primer lugar, procede el análisis del motivo articulado por el apelante relativo a la existencia de cosa juzgada respecto de la sentencia penal previa dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

En este punto debemos confirmar el pronunciamiento vertido en la instancia, por cuanto la existencia de un previo procedimiento penal no impide que esos mismos hechos sean analizados bajo el prisma del cumplimiento de los deberes para con la organización a la que el apelante pertenece. El bien jurídico protegido no es el mismo, a pesar de lo que manifiesta el actor citando las identidades previstas en el artículo 222 LEC y 400 LEC . Una determinada información puede no ser considerada secreta para el artículo 417 CP pero sí ser determinante para la buena actuación y buen fin del CME, por cuanto la información o datos con los que se cuentan son especialmente sensibles para la colectividad a la que se aspira a proteger.

La propia normativa está configurando la compatibilidad de ambos tipos de procedimientos en los órdenes penales y administrativo disciplinario ( artículo 8.1 c) Ley 10/1994 ), señalando que los bienes jurídicos son distintos en cada caso puesto que es evidente que la lesión que se estudia en el ámbito penal revierte de forma muy directa en un daño a la sociedad, receptora de los perjuicios de las conductas que vulneran los principios más básicos de comportamiento para el buen fin de una convivencia en comunidad. En el ámbito disciplinario se ha de atender a la naturaleza de la organización, cuáles son sus valores y prioridades, y qué supone para la misma, para su imagen, su prestigio y su buen hacer en detectar conductas que van a perjudicar o menoscabar los mismos. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en este caso, el CME, ostenta unas potestades y unos poderes que son especialmente sensibles para la sociedad y que afectan a la libertad misma del ser humano. Por ello, la organización especifica del CME ostenta esos principios y valores como sustrato básico de su actuación y las conductas de aquellos que deben materializarlos son especialmente relevantes porque determinan que puedan no llegar a cumplirse.

La sentencia del TSJ País Vasco, Sala C-A, Sección 2, de 23.9.2014 , dice (la negrita es nuestra): 'Para responder obligado punto de partida es tener presente la incidencia del previo pronunciamiento penal, la Sentencia absolutoria en él recaía en relación con el apelante.

En relación con ello, oportuno es recuperar en este momento lo que se razonó en la STS de 22 de Septiembre de 2008, de la Sección Séptima de la Sala Tercera, recaída en el Recurso 394/2006 ; en ella, en su FJ 5º, se lee lo que sigue.

< < Efectivamente, el motivo no puede prosperar ya que la Sentencia no ha infringido el principio non bis in idem ni desconocido los efectos de la cosa juzgada.

La absolución penal no impide, en contra de lo que sostiene la recurrente, una ulterior sanción administrativa por los mismos hechos . Son varias las hipótesis que pueden darse en la relación que ha de establecerse entre los pronunciamientos penales y los administrativos sancionadores, tal como explicaba la Sentencia dictada en la instancia. Ahora bastará con señalar que, en este caso, no se llegó a establecer un relato de hechos probados lo que significa que ninguna vinculación tenía la Administración tributaria al respecto. A ella le correspondía establecer en el correspondiente expediente las conductas constitutivas de la infracción según el precepto aplicado sin ningún impedimento derivado de las Sentencias penales. Es más, aunque en ellas se hubiese llegado a la absolución porque los hechos considerados no fueran constitutivos de delito, eso no sería obstáculo para que, con la misma base fáctica, se entendiera que había infracción administrativa si es que encajaba en el tipo correspondiente .

En este sentido, hay que precisar que el invocado principio en ningún caso implica la prohibición de que, en casos como éste, prosiga el procedimiento administrativo sancionador una vez concluido el penal . Si repasamos la doctrina del Tribunal Constitucional sentada al respecto, recogida en las Sentencias 48/2007 , 188/2005 y en la 2/2003 , invocada por Promociones Joricar, S.L., lo comprobaremos.

En efecto, recuerda que ese principio integra el principio de legalidad en materia penal y sancionadora sentado en el artículo 25.1 de la Constitución y que da lugar a un derecho fundamental que, en su vertiente material, veda la imposición de una dualidad de sanciones, penales o administrativas, por el mismo hecho y fundamento. Su finalidad es la de evitar un castigo desproporcionado porque 'el exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente'. Ahora bien, observa el Tribunal Constitucional que 'la mera coexistencia de procedimientos sancionadores - -administrativo y penal-- que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho'.

Advierte, asimismo, que desde la perspectiva formal o procesal el principio 'se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal'. Esto significa que, en estos casos, la Administración 'no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión'.

No obstante, hemos de añadir que cuando ya se ha dado ese pronunciamiento y no se ha apreciado la existencia de delito, eso no impide que sean calificados como falta administrativa. En realidad, solamente habrá bis in idem cuando se produzca una duplicidad de sanciones y medie entre ellas la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento. O, cuando, dándose la identidad de sujeto y fundamento, se castigue administrativamente una conducta que una decisión judicial penal firme, a la vista de las pruebas presentadas, no haya dado por probada. Por tanto, si el fallo es absolutorio, puede reabrirse el expediente sancionador respetando siempre los hechos probados en el proceso penal ( Sentencia de 21 de diciembre de 2006 (casación 952/2005 ).

En este caso, no ha habido condena sino absolución, sin que la jurisdicción penal se manifestara sobre los hechos. En consecuencia, no concurre la identidad imprescindible para que pueda considerarse infringido el principio invocado, ni desconocido el de cosa juzgada > > .

Con ello aquí debemos tener presente que la sentencia penal, por las dudas que trasladó, excluyó declarar la participación del Sr. Sabino en el delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, debiendo recordar, como defiende la Administración, que en el expediente disciplinario no se le sanciona por el tráfico de drogas, sino que se sanciona por no actuar en consecuencia como miembro de un Cuerpo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en relación con el conocimiento de las actividades referidas por la sentencia penal.

Si por un lado, como hemos dicho, la sentencia absolutoria penal no excluye en determinado supuestos la posibilidad de sancionar en el ámbito disciplinario, lo importante es tener presente que la conducta por lo que se sanciona en el ámbito disciplinario, ...' Partimos de la base de que el desempeño de una determinada función pública por parte de las autoridades y otros funcionarios públicos puede conllevar el conocimiento por éstos de determinadas informaciones a las que no tienen acceso la generalidad de las personas, encontrándose aquéllos en una situación de privilegio de la que podrían obtener importantes beneficios económicos o de otro tipo haciendo uso del contenido de tales informaciones que conocen por razón de su cargo u oficio o función. Obviamente, y en paralelo con el acceso a esta información, se encuentra el deber funcionarial de guardar reserva sobre la misma, absteniéndose de utilizarla en beneficio de intereses particulares propios o ajenos. El delito previsto en el artículo 417.1 CE tiene como finalidad preservar el interés general de la colectividad en la protección del sistema económico y de las reglas de protección de los colectivos afectados y que mediante prácticas contrarias a las normas, puedan obtener un beneficio. Estamos ante un delito especial. El bien jurídico protegido en la infracción disciplinaria es la eficacia e integridad de la función prevista para la organización policial, que debe reprimir y perseguir conductas que puedan objetivamente frustrar la consecución de resultados. No debemos olvidar en qué ámbitos se mueve la Jurisdicción penal -extraordinario y 'ultima ratio'- y administrativo sancionador - eficacia de la actuación de la Administración en el cumplimiento de los fines constitucional y legalmente previstos.

Por tanto, y atendiendo a la anterior sentencia del TSJ País Vasco, es evidente que la convivencia entre ambos procedimientos penales y administrativos sancionadores está perfectamente consolidada, siendo que si existe una sentencia penal absolutoria, como en el presente caso, no supone genéricamente que no pueda seguirse procedimiento disciplinario por los hechos declarados probados, como aquí se hace, ya que esos hechos pueden ser determinantes del quebranto de los principios y valores propios de la organización en la que se inserta el funcionario. No lleva razón el funcionario apelante en cuanto a que el bien jurídico protegido -fundamento- sea el mismo en el procedimiento penal que en el seguido por vía disciplinaria.

Al no haber infracción de cosa juzgada, decae la afirmación de que no pueden tenerse en cuenta materiales probatorios que no fueron aportados en vía penal. El fin a proteger en el ámbito disciplinario implica que la prueba a practicar ha de estar dirigida a la constatación de las circunstancias en las que se producen los hechos que se imputan a un determinado funcionario y cómo eso afecta a la organización.

Se desestima este argumento y se confirma la sentencia de instancia.



SEXTO.- En segundo lugar, la parte apelante ataca a la sentencia de instancia porque considera que valora erróneamente la proporcionalidad de la sanción.

En este punto hay que decir que la apelante lo que pretende es que se valore nuevamente la prueba y se declare por este Tribunal de apelación que los hechos fueron fruto de una casualidad, y, que conoció los datos transmitidos por WhatsApp por la prensa y no por razón de su cargo o función. Hemos expuesto, cuáles son las limitaciones que presidente el motivo de apelación de errónea valoración de la prueba. No se trata de en esta instancia de reabrir el debate para que parcialmente acojamos unos medios probatorio en preferencia a otros, sino que se trata de analizar en su conjunto si la valoración de la prueba se ha llevado de una forma palmariamente errónea o arbitraria, carente de lógica o manifiestamente errónea y, ello no es así.

Los argumentos de la sentencia de instancia en este punto son acertados y partes de los hechos declarados probados en el ámbito penal. La naturaleza sensible de las informaciones, la finalidad con la que se produjo la comunicación, la intención del emisor de la información de que el dispositivo no afectara al tercero y, que, la misma se borrara una vez recibido el mensaje evidencian un 'animo' dirigido a perjudicar el éxito de una actuación policial a gran escala y con multitud de recursos destinados a la misma.

Por otra parte, no hay reproche en esta instancia que hacer a la proporcionalidad de la sanción puesto que con la conducta atribuida al apelante se evidencia un claro perjuicio al cumplimiento de los fines que persigue la organización policial, que debe dotarse de la más escrupulosa estructura y procedimientos de actuación.

En el FJ 5º se recoge con claridad por qué no se considera una información extraída de la prensa y porqué había de considerarla sensible para el operativo planificado. No hay ninguna palmaria infracción en la exposición argumental. El apelante sigue manteniendo su tesis a pesar de que los medios probatorios conducen a todo lo contrario.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta -4 años de suspensión de empleo y sueldo- ha de decaer porque al no considerar que la actuación dolosa del apelante ha sido fruto de la casualidad sino con la intención de avisar a un tercero para que pudiera eludir el control policial, se evidencia la gravedad de la misma. Por otra parte, el perjuicio que su conducta causó en la realización del dispositivo en el que había muchos efectivos implicados supone un grave perjuicio para el Cuerpo de Mossos d'Esquadra que tuvo que adaptar a la nueva situación el dispositivo. La proporcionalidad no es un elemento que pueda objetivarse de antemano, se trata de un elemento casuístico que debe analizarse caso por caso, atendiendo a la incidencia que ha tenido en el servicio la conducta sancionada.

Este Tribunal no considera desproporcionada la sanción como así mantuvo la sentencia de instancia en el FJ 6º, que la conectó con la valoración de los hechos que consideró probados.

Tampoco existe indefensión alguna al apelante por la aportación en el procedimiento disciplinario de nuevas pruebas que no fueron practicadas en el ámbito penal. Y ello por cuanto el procedimiento disciplinario tiene autonomía y virtualidad propia, contando para ello, con sus propios elementos que han de servir para analizar las conductas reprochables. Porque no se utilizaran en el ámbito penal no puede entenderse que no puedan hacerse en el ámbito disciplinario.

SEPTIMO.- Al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia procede la imposición de las costas a la parte apelante según lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , si bien esta Sala estima procedente la limitación a la cantidad de 500 euros por todos los conceptos a reclamar por la Generalitat en esta instancia.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 28/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 36/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 1 de diciembre de 2014 dictada por el Conseller d'Interior que pone fin al expediente disciplinario NUM000 por la que se impone una sanción de 4 años de suspensión de funciones con pérdida de las retribuciones correspondientes. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Por la representación de D. Leonardo se formula recurso de apelación con núm. 190/2016 contra la sentencia núm. 96/2016, de 28 de abril de 2016 , dictada por el Juzgado C-A núm. 6 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 36/2015-B, sobre responsabilidad disciplinaria en el ámbito del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Conseller d' Interior de fecha 1.12.2014, que impuso al apelante una sanción de 4 años de suspensión de funciones con la perdida de las retribuciones correspondientes, como responsable de una falta de carácter muy grave tipificada en el apartado m) del artículo 68.1 de la Ley 10/1994, de 11 de Julio, de la Policía-Mossos d'Esquadra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72.1 b) de la citada Ley . Expone la sentencia que no hay vulneración de la cosa juzgada porque estamos ante un procedimiento disciplinario y el bien jurídico protegido es distinto al protegido en el proceso penal previo y los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración según lo que prevé el artículo 94 EBEP . Tampoco hay vulneración del principio de tipicidad porque los hechos determinan la existencia de que el actor/apelante ofreció por WhatsApp una información confidencial y que dicho mensaje obligó a avanzar la operación, lo que comportó riesgos e inconvenientes. Los hechos denunciados constitutivos de infracción penal que no se consideraron probados pueden ser acreditados posteriormente en la vía administrativa según expone la sentencia de la Sección 5ª, de este TSJC, de 21.6.2002. Estamos ante información policial que únicamente podía conocer el recurrente por su condición de policía y que transmitió vulnerando su obligación de respetar el secreto profesional ( art. 11.1 L 10/1994 , art. 5.5 LOFCS , 108.2.b DL 1/1997 ). Y esta conducta perjudicó la intervención policial, que tuvo que avanzarse 2 horas para realizar el registro del Karaoke disminuyendo las garantías de éxito y de seguridad. No hay vulneración del principio de proporcionalidad porque su conducta de información a un miembro de la comunidad china no puede ser considerada de simple casualidad, por cuanto informa de la categoría de la operación policial que se realizaría, del día y de las horas concretas en las que se realizaría, la distinción de un concreto local donde se practicaría, la orden de no ir al local y la orden también de borrar la información transmitida por WhatsApp.



SEGUNDO. - Por la parte apelante se formulan como argumentos de ataque a la sentencia de instancia: 1.- Error en la valoración sobre la inexistencia de cosa juzgada . La sentencia del TS alegada como fundamento para denegar la excepción de cosa juzgada no es aplicable a este caso porque el bien jurídico protegido en esta falta disciplinaria es la irreprochabilidad del servicio público. El Sr. Leonardo fue detenido, imputado, enjuiciado y absuelto del delito del artículo 417.1 CE (revelación de secretos o informaciones policiales). En vía disciplinaria, el tipo que se le aplicó al Sr. Leonardo es el previsto en el artículo 68.1 m) de la Llei 10/1994, que dispone ' m) La publicacio o la utilització indeguda de secrets declarats oficials per llei o qualificats com a tals, i la violació profesional. ' Este tipo disciplinario aplicado al recurrente ostenta el mismo bien jurídico que el delito de revelación de secretos del artículo 417.1 CP . Concurre, por tanto, la excepción de cosa juzgada. Existe una importante relación entre el procedimiento penal que acabó con absolución al recurrente y el procedimiento disciplinario. La instructora del expediente disciplinario intentó corregir las deficiencias que la División de Asuntos Internos cometió durante el procedimiento penal como fue la de no acreditar la existencia de los dispositivos al no aportar ni tan solo declaraciones del Jefe o Subjefe de la UCTEH. Son las únicas diligencias que decreto la instructora que se efectuaran durante el procedimiento disciplinario (inclusión de las DP 6747/2009, y declaración testifical de los Agentes UCTEH). La excepción de cosa juzgada impide que una vez cerrado el procedimiento penal no cabe la posibilidad de invocar la existencia de este dispositivo, como hizo la instrucción, para poder imputar la comisión de una infracción de violación del secreto profesional al agente TIP NUM001 . Estas diligencias probatorias practicadas en el expediente disciplinario no se habrían de haber tenido en cuenta, por estar afectadas por la preclusión, constituyendo cosa juzgada por haberlas aportado, o en todo caso, haberlas podido aportar en el procedimiento penal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, ya que el presente procedimiento no puede servir a la instrucción para corregir las deficiencias del proceso penal. Cuando un funcionario ha sido absuelto por la vía penal de un delito que sólo pueden llevar a cabo los funcionarios públicos con un bien determinado, no pueden sancionarlo por la falta administrativa que regula el mismo bien jurídico que el ilícito penal, en aplicación de la excepción de cosa juzgada. La sentencia parte de una premisa errónea puesto que considera que el bien jurídico es diferente, invocando una sentencia que no se puede aplicar al caso, y, habiendo acreditado la identidad de sujeto, y de bien jurídico protegido, es procedente aplicar la excepción de cosa juzgada, y, por tanto, lo que hubiera procedido es estimar el recurso por esta circunstancia.

2.- Error en la sentencia en la valoración de la proporcionalidad, infracción del artículo 73 de la Ley 10/1994 . Como dijo la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Barcelona, estamos ante una desafortunada coincidencia respecto a la información ya que no se ha podido acreditar que conociera que se iban a realizar estas entradas y registros. Como esta parte acredito mediante prueba documental, el Sr.

Leonardo tuvo conocimiento mediante la prensa que se había producido un operativo en locales regentados por personas de nacionalidad china, que se encontraba en caso y que como el Sr. Cornelio era colaborador suyo, tal y como ha quedado acreditado mediante las testificales de los miembros del grupo de delincuencia urbana contenidas en el expediente, y, con la finalidad de mantener la relación de confianza, le advirtió que no fuera al karaoke con su mujer, porque podía haber entradas pero esta advertencia no se debía a que conociera que se fuera a realizar este operativo, sino que aprovechó la información de que disponía de la prensa, para advertirlo de forma general, sin saber, ni haber podido acreditar la demandada que el Sr. Leonardo conociera esta información. Tampoco se ha acreditado cuales son los intereses particulares que ha visto satisfecho el Sr.

Leonardo , ya que no se ha acreditado ninguna relación del agente con ningún miembro de la organización criminal, la única con el Sr. Fabio , el cual no ha tenido ningún tipo de imputación por estos hechos, y, por tanto, la sentencia de instancia se equivoca al consignar el Sr. Fabio como una persona cercana a la red criminal. Este Sr. era un confidente que ayudó al CME. Tampoco se ha podido acreditar el interés en frustrar la operación, cuando precisamente el mismo año había estado colaborando en el esclarecimiento de un homicidio de un ciudadano chino cometido por otros ciudadanos chinos. Finalmente, también se ha de tener en cuenta que esta parte aportó en el trámite de pruebas, unas resoluciones administrativas de casos parecidos al del Sr. Leonardo , que habían determinado sanciones notablemente inferiores. Resoluciones a las que la sentencia no hace ningún tipo de mención.

Suplica el dictado de una sentencia estimatoria del recurso de apelación y que se dicte una nueva por la que se declare la nulidad de la resolución del Honorable Consejero de Interior de 1.12.2014, y se dicte una nueva resolución por la que se le absuelva de toda responsabilidad disciplinaria con las consecuencias administrativas y económicas que ellos conlleva respecto al sueldo dejado de percibir junto con los intereses que correspondan. De forma subsidiaria, en el caso de no estimarse la anterior pretensión, que se cualifique la conducta como grave del artículo 69 g) de la Ley 10/1994 que dispone ' L'incompliment del deure de reserva profesional pel que fa als assumptes coneguts per raó de les funcions encomanades .' En el caso de que no se tenga en cuenta ninguna de las otras pretensiones, que se modifique la duración de la sanción, aplicando la mínima de un año y un día que establece el artículo 72.1 b)) de la Ley 10/1994, de 11 de julio . Que la sanción impuesta resulte plenamente motivada.



TERCERO. - Por la Generalitat de Catalunya se formula oposición al recurso de apelación y se expone: - En cuanto a la cosa juzgada . Este motivo ya fue alegado en la instancia y acertadamente respondido en los FJ 3, 4 Y 5 de la misma, que se reproducen. El bien jurídico protegido en el ámbito penal y administrativo es distinto. Los hechos declarados probados por la sentencia penal vinculan a la Administración. No hay vulneración del principio non bis in ídem. STS 3.11.2014 .

- En cuanto a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad , el actor/apelante sigue insistiendo que se enteró del registro del Karaoke por medio de la prensa, pero no es de recibo seguir insistiendo en este argumento porque la sentencia dice claramente que no admite la versión del actor. FJ 5º.

La información publicada antes de realizarse las entradas y registros responde a la operación policial realizada 7 días antes - 23 de septiembre- y sin embargo, el envio coincide con la fecha prevista para la operación -30 de septiembre-, y además define las horas exactas y lugares en los que se practicará. Su conducta perjudicó la operación policial, que tuvo que avanzarse 2 horas para el registro, disminuyendo las garantías de éxito y de seguridad. La sentencia considera adecuadamente proporcionada la sanción impuesta y trascribe asi la parte de la resolución que la justifica, en diferentes apartados y, por los motivos por los que la justifica. Las peticiones que realiza el actor son aquellas que mas le convienen.

Suplica la desestimación del recurso de apelación con la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO. - Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.



QUINTO.- En primer lugar, procede el análisis del motivo articulado por el apelante relativo a la existencia de cosa juzgada respecto de la sentencia penal previa dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

En este punto debemos confirmar el pronunciamiento vertido en la instancia, por cuanto la existencia de un previo procedimiento penal no impide que esos mismos hechos sean analizados bajo el prisma del cumplimiento de los deberes para con la organización a la que el apelante pertenece. El bien jurídico protegido no es el mismo, a pesar de lo que manifiesta el actor citando las identidades previstas en el artículo 222 LEC y 400 LEC . Una determinada información puede no ser considerada secreta para el artículo 417 CP pero sí ser determinante para la buena actuación y buen fin del CME, por cuanto la información o datos con los que se cuentan son especialmente sensibles para la colectividad a la que se aspira a proteger.

La propia normativa está configurando la compatibilidad de ambos tipos de procedimientos en los órdenes penales y administrativo disciplinario ( artículo 8.1 c) Ley 10/1994 ), señalando que los bienes jurídicos son distintos en cada caso puesto que es evidente que la lesión que se estudia en el ámbito penal revierte de forma muy directa en un daño a la sociedad, receptora de los perjuicios de las conductas que vulneran los principios más básicos de comportamiento para el buen fin de una convivencia en comunidad. En el ámbito disciplinario se ha de atender a la naturaleza de la organización, cuáles son sus valores y prioridades, y qué supone para la misma, para su imagen, su prestigio y su buen hacer en detectar conductas que van a perjudicar o menoscabar los mismos. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en este caso, el CME, ostenta unas potestades y unos poderes que son especialmente sensibles para la sociedad y que afectan a la libertad misma del ser humano. Por ello, la organización especifica del CME ostenta esos principios y valores como sustrato básico de su actuación y las conductas de aquellos que deben materializarlos son especialmente relevantes porque determinan que puedan no llegar a cumplirse.

La sentencia del TSJ País Vasco, Sala C-A, Sección 2, de 23.9.2014 , dice (la negrita es nuestra): 'Para responder obligado punto de partida es tener presente la incidencia del previo pronunciamiento penal, la Sentencia absolutoria en él recaía en relación con el apelante.

En relación con ello, oportuno es recuperar en este momento lo que se razonó en la STS de 22 de Septiembre de 2008, de la Sección Séptima de la Sala Tercera, recaída en el Recurso 394/2006 ; en ella, en su FJ 5º, se lee lo que sigue.

< < Efectivamente, el motivo no puede prosperar ya que la Sentencia no ha infringido el principio non bis in idem ni desconocido los efectos de la cosa juzgada.

La absolución penal no impide, en contra de lo que sostiene la recurrente, una ulterior sanción administrativa por los mismos hechos . Son varias las hipótesis que pueden darse en la relación que ha de establecerse entre los pronunciamientos penales y los administrativos sancionadores, tal como explicaba la Sentencia dictada en la instancia. Ahora bastará con señalar que, en este caso, no se llegó a establecer un relato de hechos probados lo que significa que ninguna vinculación tenía la Administración tributaria al respecto. A ella le correspondía establecer en el correspondiente expediente las conductas constitutivas de la infracción según el precepto aplicado sin ningún impedimento derivado de las Sentencias penales. Es más, aunque en ellas se hubiese llegado a la absolución porque los hechos considerados no fueran constitutivos de delito, eso no sería obstáculo para que, con la misma base fáctica, se entendiera que había infracción administrativa si es que encajaba en el tipo correspondiente .

En este sentido, hay que precisar que el invocado principio en ningún caso implica la prohibición de que, en casos como éste, prosiga el procedimiento administrativo sancionador una vez concluido el penal . Si repasamos la doctrina del Tribunal Constitucional sentada al respecto, recogida en las Sentencias 48/2007 , 188/2005 y en la 2/2003 , invocada por Promociones Joricar, S.L., lo comprobaremos.

En efecto, recuerda que ese principio integra el principio de legalidad en materia penal y sancionadora sentado en el artículo 25.1 de la Constitución y que da lugar a un derecho fundamental que, en su vertiente material, veda la imposición de una dualidad de sanciones, penales o administrativas, por el mismo hecho y fundamento. Su finalidad es la de evitar un castigo desproporcionado porque 'el exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente'. Ahora bien, observa el Tribunal Constitucional que 'la mera coexistencia de procedimientos sancionadores - -administrativo y penal-- que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho'.

Advierte, asimismo, que desde la perspectiva formal o procesal el principio 'se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal'. Esto significa que, en estos casos, la Administración 'no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión'.

No obstante, hemos de añadir que cuando ya se ha dado ese pronunciamiento y no se ha apreciado la existencia de delito, eso no impide que sean calificados como falta administrativa. En realidad, solamente habrá bis in idem cuando se produzca una duplicidad de sanciones y medie entre ellas la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento. O, cuando, dándose la identidad de sujeto y fundamento, se castigue administrativamente una conducta que una decisión judicial penal firme, a la vista de las pruebas presentadas, no haya dado por probada. Por tanto, si el fallo es absolutorio, puede reabrirse el expediente sancionador respetando siempre los hechos probados en el proceso penal ( Sentencia de 21 de diciembre de 2006 (casación 952/2005 ).

En este caso, no ha habido condena sino absolución, sin que la jurisdicción penal se manifestara sobre los hechos. En consecuencia, no concurre la identidad imprescindible para que pueda considerarse infringido el principio invocado, ni desconocido el de cosa juzgada > > .

Con ello aquí debemos tener presente que la sentencia penal, por las dudas que trasladó, excluyó declarar la participación del Sr. Sabino en el delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, debiendo recordar, como defiende la Administración, que en el expediente disciplinario no se le sanciona por el tráfico de drogas, sino que se sanciona por no actuar en consecuencia como miembro de un Cuerpo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en relación con el conocimiento de las actividades referidas por la sentencia penal.

Si por un lado, como hemos dicho, la sentencia absolutoria penal no excluye en determinado supuestos la posibilidad de sancionar en el ámbito disciplinario, lo importante es tener presente que la conducta por lo que se sanciona en el ámbito disciplinario, ...' Partimos de la base de que el desempeño de una determinada función pública por parte de las autoridades y otros funcionarios públicos puede conllevar el conocimiento por éstos de determinadas informaciones a las que no tienen acceso la generalidad de las personas, encontrándose aquéllos en una situación de privilegio de la que podrían obtener importantes beneficios económicos o de otro tipo haciendo uso del contenido de tales informaciones que conocen por razón de su cargo u oficio o función. Obviamente, y en paralelo con el acceso a esta información, se encuentra el deber funcionarial de guardar reserva sobre la misma, absteniéndose de utilizarla en beneficio de intereses particulares propios o ajenos. El delito previsto en el artículo 417.1 CE tiene como finalidad preservar el interés general de la colectividad en la protección del sistema económico y de las reglas de protección de los colectivos afectados y que mediante prácticas contrarias a las normas, puedan obtener un beneficio. Estamos ante un delito especial. El bien jurídico protegido en la infracción disciplinaria es la eficacia e integridad de la función prevista para la organización policial, que debe reprimir y perseguir conductas que puedan objetivamente frustrar la consecución de resultados. No debemos olvidar en qué ámbitos se mueve la Jurisdicción penal -extraordinario y 'ultima ratio'- y administrativo sancionador - eficacia de la actuación de la Administración en el cumplimiento de los fines constitucional y legalmente previstos.

Por tanto, y atendiendo a la anterior sentencia del TSJ País Vasco, es evidente que la convivencia entre ambos procedimientos penales y administrativos sancionadores está perfectamente consolidada, siendo que si existe una sentencia penal absolutoria, como en el presente caso, no supone genéricamente que no pueda seguirse procedimiento disciplinario por los hechos declarados probados, como aquí se hace, ya que esos hechos pueden ser determinantes del quebranto de los principios y valores propios de la organización en la que se inserta el funcionario. No lleva razón el funcionario apelante en cuanto a que el bien jurídico protegido -fundamento- sea el mismo en el procedimiento penal que en el seguido por vía disciplinaria.

Al no haber infracción de cosa juzgada, decae la afirmación de que no pueden tenerse en cuenta materiales probatorios que no fueron aportados en vía penal. El fin a proteger en el ámbito disciplinario implica que la prueba a practicar ha de estar dirigida a la constatación de las circunstancias en las que se producen los hechos que se imputan a un determinado funcionario y cómo eso afecta a la organización.

Se desestima este argumento y se confirma la sentencia de instancia.



SEXTO.- En segundo lugar, la parte apelante ataca a la sentencia de instancia porque considera que valora erróneamente la proporcionalidad de la sanción.

En este punto hay que decir que la apelante lo que pretende es que se valore nuevamente la prueba y se declare por este Tribunal de apelación que los hechos fueron fruto de una casualidad, y, que conoció los datos transmitidos por WhatsApp por la prensa y no por razón de su cargo o función. Hemos expuesto, cuáles son las limitaciones que presidente el motivo de apelación de errónea valoración de la prueba. No se trata de en esta instancia de reabrir el debate para que parcialmente acojamos unos medios probatorio en preferencia a otros, sino que se trata de analizar en su conjunto si la valoración de la prueba se ha llevado de una forma palmariamente errónea o arbitraria, carente de lógica o manifiestamente errónea y, ello no es así.

Los argumentos de la sentencia de instancia en este punto son acertados y partes de los hechos declarados probados en el ámbito penal. La naturaleza sensible de las informaciones, la finalidad con la que se produjo la comunicación, la intención del emisor de la información de que el dispositivo no afectara al tercero y, que, la misma se borrara una vez recibido el mensaje evidencian un 'animo' dirigido a perjudicar el éxito de una actuación policial a gran escala y con multitud de recursos destinados a la misma.

Por otra parte, no hay reproche en esta instancia que hacer a la proporcionalidad de la sanción puesto que con la conducta atribuida al apelante se evidencia un claro perjuicio al cumplimiento de los fines que persigue la organización policial, que debe dotarse de la más escrupulosa estructura y procedimientos de actuación.

En el FJ 5º se recoge con claridad por qué no se considera una información extraída de la prensa y porqué había de considerarla sensible para el operativo planificado. No hay ninguna palmaria infracción en la exposición argumental. El apelante sigue manteniendo su tesis a pesar de que los medios probatorios conducen a todo lo contrario.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta -4 años de suspensión de empleo y sueldo- ha de decaer porque al no considerar que la actuación dolosa del apelante ha sido fruto de la casualidad sino con la intención de avisar a un tercero para que pudiera eludir el control policial, se evidencia la gravedad de la misma. Por otra parte, el perjuicio que su conducta causó en la realización del dispositivo en el que había muchos efectivos implicados supone un grave perjuicio para el Cuerpo de Mossos d'Esquadra que tuvo que adaptar a la nueva situación el dispositivo. La proporcionalidad no es un elemento que pueda objetivarse de antemano, se trata de un elemento casuístico que debe analizarse caso por caso, atendiendo a la incidencia que ha tenido en el servicio la conducta sancionada.

Este Tribunal no considera desproporcionada la sanción como así mantuvo la sentencia de instancia en el FJ 6º, que la conectó con la valoración de los hechos que consideró probados.

Tampoco existe indefensión alguna al apelante por la aportación en el procedimiento disciplinario de nuevas pruebas que no fueron practicadas en el ámbito penal. Y ello por cuanto el procedimiento disciplinario tiene autonomía y virtualidad propia, contando para ello, con sus propios elementos que han de servir para analizar las conductas reprochables. Porque no se utilizaran en el ámbito penal no puede entenderse que no puedan hacerse en el ámbito disciplinario.

SEPTIMO.- Al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia procede la imposición de las costas a la parte apelante según lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , si bien esta Sala estima procedente la limitación a la cantidad de 500 euros por todos los conceptos a reclamar por la Generalitat en esta instancia.

FALLO SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN CON NÚM. 290/2016 interpuesto por la representación de D. Leonardo contra la sentencia núm. 96/2016, de 28 de abril de 2016 , dictada por el Juzgado C-A núm. 6 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 36/2015-B, sobre responsabilidad disciplinaria en el ámbito del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE APELANTE SI BIEN LIMITADAS A LA CANTIDAD DE 500 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art.

86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 de abril de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.