Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 735/2014 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000735/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004392
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 735/2014
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA n.º 270/2018
Valencia, trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
735/2014, interpuesto por MANUEL CORREAS SL, representada por el Procurador Sr. Llovet Osuna contra
el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el
Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 14 de octubre de 2014, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de mayo de 2014 por la que estima parcialmente la reclamación económico- administrativa NUM000 formuladas por la actora contra la liquidación por el IVA 1T, 2T, 3T y 4T ejercicios 2007/2008, resultando una deuda por importe de 130.901,46 euros, por aumento del importe a ingresar respecto el autoliquidado, por presumir la existencia de un negocio simulado, consistente en el ejercicio de tres actividades independientes de transporte por carretera, siendo la realidad que hay una única actividad, siendo la realidad que hay una única actividad desarrollada por la mercantil, considerándose para el cálculo del rendimiento, como base imponible del impuesto los ingresos facturados por la sociedad a sus clientes, sin tener en cuenta la facturación efectuada a los módulos donde se encuentran dados de alta D.

Victorio , administrador solidario de la entidad junto a su hermano, y Dª. Coro , sobrina e hija de los anteriores, anulando las liquidaciones practicadas, sin perjuicio de la facultad de la Administración de practicar nueva liquidación conforme el fundamento jurídico quinta, es decir, excluyendo la regularización del 1T y 2T del 2007.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 19 de febrero de 2015, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'acuerde la estimación del recurso por inexistencia de actividad simulada considerando deducible el IVA soportado en las facturas objeto de controversia.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2015, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso, con expresa imposición de costas a la actora.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 1 de junio de 2015 la cuantía del recurso se fijó en 130.901,46 euros.



CUARTO .- Habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicada la pertinente, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de mayo de 2014 por la que estima parcialmente la reclamación económico-administrativa NUM000 formuladas por la actora contra la liquidación por el IVA 1T, 2T, 3T y 4T ejercicios 2007/2008, resultando una deuda por importe de 130.901,46 euros, por aumento del importe a ingresar respecto el autoliquidado, por presumir la existencia de un negocio simulado, consistente en el ejercicio de tres actividades independientes de transporte por carretera, siendo la realidad que hay una única actividad, siendo la realidad que hay una única actividad desarrollada por la mercantil, considerándose para el cálculo del rendimiento, como base imponible del impuesto los ingresos facturados por la sociedad a sus clientes, sin tener en cuenta la facturación efectuada a los módulos donde se encuentran dados de alta D. Victorio , administrador solidario de la entidad junto a su hermano, y Dª. Coro , sobrina e hija de los anteriores, anulando las liquidaciones practicadas, sin perjuicio de la facultad de la Administración de practicar nueva liquidación conforme el fundamento jurídico quinta, es decir, excluyendo la regularización del 1T y 2T del 2007.

La resolución impugnada, refiere en relación a las cuestiones de dilaciones y prescripción invocada, que en la comunicación de reanudación de actuaciones de fecha 10 de octubre de 2011 se expresa que se refiere a los periodos 3T y 4T de 2007 y 1T a 4T de 2008, por lo que no es posible admitir que la regularización que posteriormente se realiza en base a dicha comunicación abarque también los dos primeros trimestres del ejercicio 2007.

Respecto el fondo, conforme lo dispuesto en el artículo 92 y 97 de la Ley del IVA , y artículo 105 de la LGT , señala que no discutiéndose la regularidad formal, ni de las declaraciones tributarias relativas al ejercicios de la actividad por el reclamante, ni por las personas físicas a ella vinculadas, ni de las facturas expedidas en desarrollo de la misma, ni de la llevanza de los registros, si se niega, valorados conjuntamente todos los hechos acreditados por la Inspección, como identidad de actividades, de clientes, llevanza conjunta de la contabilidad, forma de operar de la sociedad, pago de los servicios facturados a las personas físicas mediante endoso de pagarés, de clientes de la sociedad, datos recogidos en las diligencias.

Añade que no concurre una economía de opción, pues para ello es necesario que existan tres personas que realicen distinta ordenación de los medios de producción y de los factores humanos para invertir en el mercado, acogiéndose en esta actividad al método de tributación que resulte, y en este caso queda acreditado que lo único que existe es la facturación realizada por varios sujetos, creando una apariencia que ocasiona una merma indebida a los ingresos fiscales, debiendo considerarse acreditados los hechos que constituyen el fundamento de la liquidación impugnada, la cual, se ha llevado a cabo utilizando las declaraciones presentadas, los datos consignados en los libros y registros, y demás documentos, justificantes y gastos que han sido aportados en relación con los elementos de la obligación tributaria, no constando la concurrencia de ningún defecto susceptible de provocar su invalidez.



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis que debe recordarse la incompatibilidad del cobro de la pensión por D. Benigno con la actividad empresarial, conforme el artículo 165 de la LGSS , y artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, siendo que la jubilación del mismo, es un hecho natural que hizo que la actividad de Benigno SL, se redujese sustancialmente y simultáneamente nacieran la actividades individuales de las personas físicas no jubiladas, que hasta el momento de la jubilación estaban integradas en la entidad.

Discrepa de los indicios de simulación, que figuran en el acuerdo de liquidación, que son en unos casos hechos neutros y en otros meras conjeturas sin valor probatorio, de los que resulta incongruente justificar o deducir que la actividad de transporte de las personas físicas deban calificarse como ficticias o simuladas.

-Respecto que no facturan a los clientes terceros y no están ordenando por cuenta propia sus activos, señala que el objeto social de la actora es el transporte de mercancías con vehículos propios, el hecho de que la facturación sea unitaria por los servicios de transporte con la cabeza tractora de las personas físicas y los remolques de la entidad, responde a que el servicio se realiza por las personas físicas que aportan las cabezas tractoras, los conductores, combustible, peajes, seguros, reparaciones y piezas de repuesto, y el actor solo incorpora el remolque, pues el objeto social de la actora no le permite prestar servicios de transporte con los vehículos que no sean propios.

Las personas físicas llevan cada uno su contabilidad y la gestión comercial ante la Agencia de Transporte se efectúa conjuntamente con la actora.

-Respecto que la sociedad no distingue los ingresos obtenidos por camiones propios de los ajenos, y que la sociedad actúa como si pudiera disponer sin restricción alguna tanto de los camiones como de los conductores, dicha afirmación no es correcta porque la sociedad distingue los ingresos obtenidos por camiones ajenos que trata como ingresos suplidos, es decir, entrega el 85% directamente a las persona físicas, quedándose con el 15% por los remolques, y no se ha sustituido por dos facturaciones porque es más complicado.

Queda acreditados dos tipos de ingresos en la actora, los obtenidos por la cesión de los remolques, y los que procedan del transporte con vehículos propios.

-En relación con que el servicio dado por los supuestos empresarios, es un acuerdo interno con la mercantil, sin obligaciones o responsabilidades ante terceros, refiere que la actora no asume responsabilidad alguna como titular de los remolques, y los riesgos y beneficios del transporte realizado con las cabezas de tractor y los conductores no se transfieren a la actora, siendo que la misma no está implicada en la gestión de tales medios, cabezas y conductores, ni tiene el control sobre los mismos.

La agencia de transporte si conoce la peculiaridad del servicio de transporte referida a la titularidad separada de la cabeza tractora y el remolque, y la Administración no prueba que los clientes no lo sepan.

-Respecto que los supuestos empresarios no intervienen en el precio del servicio, señala que sin el consentimiento de las personas físicas a la oferta presentada por la agencia de transporte el servicio no se contrata, y la Administración no ha probado lo contrario.

Añade que los remolques no están exclusivamente y todo el año a disposición de las personas físicas, por lo que los gastos a imputar deberían ser a prorrata de sus días de utilización.

-En cuanto a que los supuestos empresarios utilizan los medios de comunicación y suministros de la sociedad, y dos de los principales gastos de la actividad, el combustible y las autopistas en el extranjero son tuteladas por la sociedad, refiere que es erróneo, pues el combustible se paga por las personas físicas, sin que sea relevante que la cuba o depósito de combustibles esté dentro del recinto utilizado por el actor y la afirmación de que el combustible lo asume la actora es contradictorio con la afirmación del informe que refiere que la mercantil se hace cargo de los costes.

-En relación con que el leasing de los camiones y los seguros de transporte se han hecho con compañías con acuerdos previos a la sociedad, no significa nada.

-Respecto que la mercantil es el fiador solidario de los camiones adquiridos por las personas físicas, es un hecho no relevante, que favorece el consenso alcanzado entre el socio jubilado y el activo, consistente en reducir la actividad de la sociedad y permitir que se desarrolle por las personas físicas.

-En cuanto que en el caso de Dª. Coro no se corresponde el patrimonio y las rentas declaradas obtenidas para afrontar las obligaciones y garantías de pago de los camiones adquiridos nominalmente sin el respaldo de la sociedad, es una alegación que no se prueba.

-Respecto que existe correlación entre la evolución de la empresa y la de los empresarios, que el alta de los socios viene condicionada a las previsiones de la mercantil, no siendo una decisión independiente, que al darse de alta las personas físicas como empresarios, acuden a contratar a los conductores de los camiones de la mercantil, y que se mantiene el servicio, siendo que la mercantil realiza las mismas prestaciones, que son efectuadas por las mismas personas, con igual capacidad de transporte, modificando la titularidad de la estructura empresarial a nombre de los socios, señala que tal y como se ha explicado es un consenso tras la jubilación de uno de socios.

-En relación con que los dos nuevos empresarios tienen una diferente cualificación para el ejercicio de la actividad, pues mientras D. Victorio tiene una dilatada experiencia de más de veinte años en el negocio del transporte de mercancías, Dª Coro , obtiene el certificado de competencia a finales de 2009, es contradictorio con que la Administración reconozca la formación y experiencia de las personas físicas.

Concluye que la Inspección se basa en pruebas indiciarias, que se resumen en meras sospechas o conjeturas sin valor alguno, que han sido desvirtuadas suficientemente.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis; -El análisis de los indicios evidencia que existe una actuación concertada que tiene por objeto conseguir una fiscalidad inferior a la debida, estimando la Inspección que resulta acreditado que solo existe una actividad de transporte por carretera que sigue siendo llevada por la sociedad, pero que se documenta como si se realizase por la mercantil y las dos personas físicas, los que declaran falsamente la actividad con el fin de dotar a la mercantil de las cuotas soportadas para obtener una minoración en la tributación del IVA de la sociedad, pues las cuotas repercutidas por los dos miembros de la familia no tienen su traslado en la tributación del IVA al estar acogidos al régimen de estimación objetiva por índices en el IRFP y régimen simplificado de IVA.

-Los indicios de la Inspección son; ninguna de las dos personas físicas factura a terceros clientes, por lo que no están ordenando por cuenta propia sus activos; la mercantil organiza su actividad económica tomando como suyos los medios de producción de los supuestos empresarios; la contabilización de los ingresos se hace independientemente de la titularidad nominal del camión; la sociedad no distingue los ingresos obtenidos por camiones propios de los ajenos; el servicio dado por los supuestos empresarios es una acuerdo interno con la mercantil, sin obligaciones o responsabilidad ante terceros; los supuestos empresarios no intervienen en el precio del servicio; la sociedad no obtiene beneficio alguno cuando el transporte los realizan los supuestos empresarios; los supuestos empresarios utilizan los medios de comunicación y suministros de la sociedad; la que dispone de infraestructura para acometer los servicios es la sociedad, que es la que tiene los permisos para disponer de un depósito de combustible en su finca al cual llegan las cisternas de los proveedores para rellenarlo y que es utilizado por todos los camiones; los proveedores de los socios son a su vez proveedores de la sociedad y facturan a la misma dirección; le leasing de los camiones y los seguros de transporte se han hecho con compañías que han concertado acuerdos previos con la sociedad, y la mercantil es el fiador solidario de los contratos de arrendamiento financieros de los camiones adquiridos por los miembros de la familiar.

-Queda acreditado por la Inspección que lo único que existe es una facturación efectuada por varios sujetos, creando con ello una apariencia que ocasiona una merma indebida a los ingresos fiscales, siendo que la Inspección apoya tal conclusión en hechos, y el actor pretende desvirtuarlo con alegaciones jurídicas no refrendadas por elemento acreditativo alguno.



CUARTO .- Pues bien, debemos empezar por recordar cual es el contenido del acuerdo de liquidación, que refiere: 'La inspección considera que no existe el negocio aparente declarado por las partes, puesto que ni D Victorio ni Dª Coro ejercen realmente como empresarios, sino que es la sociedad la que continua ejerciendo en toda su dimensión su actividad económica de transporte de mercancías.

La Inspección se apoya fundamentalmente en los siguientes indicios: 1) Resulta que ni D Victorio ni Dª Coro facturan a terceros clientes, no están ordenando por cuenta propia su activos.

El obligado tributario justifica que los módulos no facturen a terceros clientes aduciendo que ha sido debido a la imposición de los bancos; pero esta explicación pone de manifiesto dos cuestiones: Una, es que no solo es que no facturen a los clientes como opción estratégica, sino que es su única opción. Esto es, los supuestos empresarios no pueden elegir ni tomar en consideración las oportunidades del mercado para dirigir sus prestaciones de servicio de arrastre a otros potenciales clientes.

Otra, es que pone en evidencia su falta de autonomía, de independencia respecto de la mercantil, a ojos del mercado.

Es decir ni ellos pueden intervenir en el mercado del transporte ni este los tiene en consideración.

2) Resulta que la mercantil organiza su actividad económica, tomando como suyos los medios de producción de los supuestos empresarios.

La propia contabilización de los ingresos por camiones, independientemente de su titularidad nominal, así lo atestigua. La sociedad no distingue los ingresos obtenidos por camiones propios de los ajenos. La sociedad actúa como si pudiera disponer sin restricción alguna tanto de los camiones como de los conductores, cada uno de ellos se emplea cuando se precisa, forma parte efectiva de sus activos.

3) Resulta que el cobro de los supuestos empresarios queda asociado al cobro de la mercantil de la facturación al cliente.

La forma generalizada de pago de la mercantil a los supuestos empresarios es mediante el endoso de pagarés recibidos de los clientes. Según esto es la propia mercantil la que determina cuando y cuanto percibirá el supuesto empresario la cuantía por el servicio realizado.

4) Resulta que el servicio dado por los supuestos empresarios, es un acuerdo interno con la mercantil, sin obligaciones o responsabilidad ante terceros.

Solo así puede entenderse que figure en las cartas de transporte y de entrega de la mercancía, únicamente el sello de la sociedad y no aparezca el de los supuestos empresarios titulares de los camiones que efectúan el servicio.

5) Resulta que Los supuestos empresarios no intervienen en el precio del servicio.

A diferencia de la sociedad que siguiendo las reglas del comercio podrá aceptar o no un encargo, dependiendo si el Precio ofertado le resulta rentable, los supuestos empresarios no tienen otra opción que aceptar, si la sociedad ya ha aceptado, el trabajo. La sociedad no ha presentado haber encargado servicios de arrastre a otros empresarios como alternativa.

Esta obligación de aceptar lo que les den a precio tasado trae la secuela de que más servicios no generan mayor beneficio, al contrario suponen perdidas, como sucede en el 2008.

6) Resulta que la sociedad no obtiene beneficio alguno cuando el transporte lo realizan los supuestos empresarios.

Si la sociedad se queda con el 15 % del precio estipulado por el servicio (el 85% va al supuesto empresario) y con ello cubre los gastos de los remolques: La sociedad se conforma con gestionar servicios para sufragar el coste de los remolques, sin tenerbeneficio;Servicios que suponen un porcentaje significativo del total de servicios efectuados: Ingresos total sociedad(IVA) 1.300.853,25 1472502,5 Ingresos generados por los módulos (IVA) 968.413,81 913.229,41 % modulos/total 74% 62% 7) Resulta que los supuestos empresarios utilizan los medios de comunicación y suministros de la sociedad.

Así se pone de manifiesto en la cabecera de las facturas emitidas por D Victorio y Dª Coro que son idénticas a las emitidas por la mercantil; en ellas se consigna la misma dirección, apartado de correos, teléfono, fax, oficina e incluso email que la sociedad Manuel Torres S.L (copia del encabezamiento) Resulta acreditado que D Victorio y Dª Coro (supuestamente) realizan el ejercicio de una actividad real de transporte sin tener contratados servicios esenciales para el desarrollo de la actividad como son la luz y sobre todo el teléfono; sin disponer de medios telefónicos para contactar con agencias de transporte, clientes, transportistas, proveedores y organizar el trabajo de los empleados, trasmitiendo las ordenes de carga.

8) Resulta que dos de los principales gastos de la actividad, como son el combustible y las autopistas en el extranjero en que incurren los supuestos empresarios, son tuteladas por la sociedad.

Así, es la propia mercantil la que se hace cargo de los costes de autopistas y de las tarjetas de los móviles en el extranjero.

La que dispone de infraestructura para acometer los servicios es la sociedad, es la que tiene los permisos para disponer un depósito de combustible en su finca al cual llegan las cisternas de los proveedores para rellenarlo y que es utilizado por todos los camiones.

9) Resulta que los proveedores de los socios son a su vez proveedores de la sociedad y facturan a la misma dirección (diferente destinatario).

La dirección que figura en las facturas recibidas por los supuestos empresarios es la ya citada Apartado de correos 148, plaza de Europa 2 , 03300 Orihuela.

El mecanismo de facturación de los proveedores se explica con la revelación del obligado tributario del mecanismo de las facturas de consumo de combustible, de llenado de la cuba de combustible.

Cuando se necesita que se llene la cuba, se llama a uno de los proveedores de gasoil para que entregue la mercancía en las instalaciones de la sociedad y se le dice el nombre que debe de figurar en la factura del destinatario. Unas veces son las personas físicas y otras la sociedad, es decir el nombre del titular que figura en las facturas solo es el nombre que los propios individuos dan al proveedor No hay que olvidar que el pago de las facturas sea desde el banco o cuenta que sea se efectúa con el dinero generado por la sociedad, que los supuestos empresarios no disponen de recursos propios.

De igual forma el leasing de los camiones, y los seguros de transporte se han hecho con compañías que han concertado acuerdos previos con la sociedad.

La mercantil es el fiador solidario que figura en los contratos de arrendamiento financieros de los miembros de la familia.

A este respecto es significativa la respuesta dada por la entidad financiera Transolver, sobre las garantías acordadas con los empresarios solicitadas por la inspección.

Sin embargo los bienes y rentas de los empresarios, según estos manifiestan, son las siguientes.

Con lo que se pone de manifiesto, especialmente en el caso de Dª Coro la falta de patrimonio y de rentas para afrontar las obligaciones de pago individualmente, sin el respaldo de la sociedad.

10) Resulta que existe una correlación entre la evolución de la empresa y la de los empresarios.

Al inicio del año 2005 el obligado tributario dispone de 7 cabezas de tractor para acoplar a los remolques, tras el cambio del porcentaje de participación, por el que D Victorio pasa tener el 51,30 % del capital social, la sociedad no va renovando las cabezas de tractor que causan baja por antigüedad, como había practicado hasta entonces. Así en la primera semana de octubre del 2004 da de baja a dos vehículos que sustituye con otros dos nuevos.

Sin embargo a partir del 5/10/2005, no se renuevan las cabezas tractoras. Coinciden estas tomas de decisiones con el alta de D Victorio como empresario en la actividad de transportista y en la adquisición de 3 cabezas de tractor (30/9/2005).

Durante el año 2006 el obligado tributario sigue dando de baja a sus vehículos sin efectuar renovación de los mismos ( 2 vehículos el 17 y 18 de mayo) y a primeros de año de 2007 otros dos vehículos de baja.

A primeros de año de 2007 el obligado tributario dispone de 2 cabezas de tractor propias, frente a los 7 que tenía a finales del 2003.

En octubre de 2006 se da de alta como empresaria en la actividad de transportista, Dª Coro adquiriendo también 3 cabezas de tractor en octubre de 2006.

El obligado tributario no solo mantiene el volumen de ingresos, el flujo de servicios que efectúa a sus clientes ,sino que los incrementa:: pasa de 894.000 € anuales en el 2003 a 1.166.471 € en el 2006; resulta por tanto que para dar el mismo servicio, con menos de 1/3 de los camiones que tenía anteriormente, debe de disponer de otros 6 camiones que no sean de su propiedad.

Esto es, si el obligado tributario hubiera seguido con la política de renovar sus camiones no tendría sentido que los socios adquirieran sus propios camiones, pues con sus propios elementos de transporte el obligado tributario daría servicio a sus clientes. Se pone así de manifiesto que el alta empresarial de los socios viene provocada y condicionada a las previsiones de la mercantil, no es una decisión autónoma e independiente.

11) Resulta que al darse de alta los empresarios, estos acuden a contratar a los conductores de los camiones de la mercantil.

Comparando las tablas de personal de los años 2005 y 2006 de la mercantil se observa que los conductores contratados en el primer año del supuesto ejercicio de la actividad también estaban en nómina en la mercantil.

En definitiva se mantiene el servicio, la mercantil realiza las mismas prestaciones, que son efectuadas por las mismas personas, con igual capacidad de transporte, modificando simplemente, formalmente, la titularidad de la estructura empresarial ( trabajadores y bienes) a nombre de los socios.

12) Resulta que los dos empresarios tienen una muy diferente cualificación para el ejercicio de la actividad empresarial.

Mientras que D Victorio tiene una dilatada experiencia, Dª Coro no obtiene el certificado de competencia hasta finales de 2009. Esta circunstancia pone de manifiesto que, dadas las similitudes de volúmenes de operaciones efectuados por cada uno de ellos, o bien el ejercicio de la actividad de transportista no requiere conocimientos previos de gestión del negocio, lo cual resulta incoherente con la realidad cotidiana del mercado del transporte de mercancías; o bien ninguno de ellos ejerce realmente de empresario, como estima la inspección.

13) Resulta que en el ejercicio 2010 los 3 sujetos pasivos, ya de una manera formal, pasan a formar una unidad económica, Los módulos se dan de baja y los vehículos se incorporan a la sociedad. Dando fin así a una división artificial de la actividad.

14) Resulta que los antecedentes de la sociedad ponen de manifiesto que las decisiones tomadas se han encaminado a la incorporación de Dª Coro como socio efectivo y reparto de la empresa, independientemente de su participación formal.

Al inicio del año 2002 el obligado tributario arrastra unas bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar, por importe de 13.403,57 €. Bases negativas indicadoras del estado de la sociedad; aun así en dicho año 2002, coincidiendo con la jubilación de D Benigno , socio al 50% de la sociedad Manuel Correas S.L se produce la ampliación de capital de esta, que pasa a tener un capital suscrito de 120.323,28 €, suscritos por ambos socios. Con ello D Benigno se asegura que aunque no obtenga dividendos, seguirá teniendo poder de decisión e influencia en la empresa.

Efectivamente, en los ejercicios siguientes 2002, 2003 y 2004 los beneficios obtenidos se aplican a la reducción de las bases imponibles negativas, no repartiéndose dividendos.

2002 2003 2004 2005 Total base de reparto 6.568,03 1.127,58 5.403,30 -8.885,93 A compensación pérdidas de ejercicios anteriores 6.568,03 5.403,30 En el año 2003 entra a formar parte de la sociedad como empleada, la hija de D Benigno , Coro , que compagina su trabajo en una clínica de Torrevieja con el trabajo en la empresa ( 854,99 € anuales percibidos ).

En el año 2004 el sueldo asignado a D Victorio pasa de 28.600 € (años 2002 y 2003) a 35.000 € y el de Dª Coro a 5.987,38 €.

En el año 2005 el sueldo asignado a D Victorio pasa a ser de 37.100 € y el de Dª Coro a 7.176,25 €.

En el año 2005 la mercantil declara unas pérdidas de 8.885,93 €. Esto es, los incrementos en los sueldos no se corresponden con incrementos en los beneficios, ni por supuesto en dividendos. A esto hay que añadir que el tiempo que oficialmente D Victorio dedica a la empresa se reduce en un 30 % ( tiempo destinado a su empresa individual según la declaración de módulos).

En el año 2005 por un lado D Victorio pasa a tener mayoría en el capital social, al tiempo que se da de alta como empresario individual.

En el año 2006 Dª Coro , hija del otro socio, se da de alta como empresaria individual, teniendo acceso a las mismas condiciones de explotación y utilización de los recursos de la sociedad.

15) Resulta que como consecuencia del cambio de titularidad, mientras que en el ejercicio 2004 el obligado tributario debe de ingresar por el IVA 80.000 €, en el ejercicio 2007 la suma de ingresos de la sociedad y de los empresarios individuales por dicho concepto es de poco más de 30.000 €.

El volumen de facturación se traslada a las personas físicas porque la sociedad tributa en el IVA por el régimen general y las personas físicas tributan por el régimen simplificado y con ello se obtiene una menor tributación ya que, aunque las personas físicas tengan un volumen de facturación muy elevado, no tributan por dicho volumen, sino por el personal contratado y la carga de los vehículos, que es mínimo en relación con el volumen de negocio.

La sociedad ha trasladado costes elevados de personal por vehículo (sueldos, dietas y seguridad social), sin cuotas deducibles para el IVA a costes por adquisiciones de servicios efectuados por los módulos sujetas a IVA, que determinan una tributación mínima Así se llega al absurdo de que los empresarios individuales opten por la tributación por módulos en el IRPF, declarando un resultado positivo aunque mínimo, cuando según el resultado de la explotación real en el 2008 es de 51.000 € de perdidas; pero está circunstancia no provoca un cambio de tributación dado que con los beneficios tributarios que obtienen en el IVA lo compensan sobradamente.

Finamente no puede aceptarse que exista economía de opción, ya que, como reiteradamente recoge la jurisprudencia, la opción sólo puede darse cuando la Ley explícitamente ofrece a un hecho imponible dos fórmulas jurídicas igualmente válidas, pero con consecuencias tributarias distintas, no existiendo tal facultad de elegir cuando el sujeto pasivo toma un camino que implica abuso de las formas jurídicas o vulneración del espíritu de las normas. La economía de opción permitiría a las persona físicas ejercer la actividad de transporte de mercancías o a través de una sociedad mercantil, pero no mantener artificiosamente tres actividades en paralelo, traspasando a las persona física en módulos parte de los beneficios propios de la sociedad, con el consiguiente ahorro fiscal.']

QUINTO. - Sostienela actoracomo hechos determinantes que la actora se constituyó en SL en marzo de 1987, y tras diversas ampliaciones de capital y una transmisión de participaciones, la estructura accionarial a fecha 2 de agosto de 2005 era, un 51,30% a D. Victorio y un 48,70% a D. Benigno , siendo que en fecha 9 de septiembre de 2005, D. Victorio se da de alta como empresario en el epígrafe 722, transporte de mercancías por carretera, adquiriendo mediante leasing tres cabezas de tractor y contratando a tres conductores que estaban trabajando anteriormente en Manuel Correas SL, y en fecha 2 de octubre de 2006, Dª. Coro , hija, causa alta en el IAE 722, figurando como titular de la adquisición, mediante leasing, de tres cabezas de tractor nuevas, contratando a tres conductores que estaban trabajando en la SL.

Añade que la actora está dada de alta en el epígrafe 722 desde du constitución, y que el servicio se realiza con remolques propios acoplados a las cabezas de tractor propias y en otros casos de las personas físicas, la sociedad retiene un 15% del total del precio recibido y el resto se los entrega a las personas físicas en concepto de servicio de arrastre, y la sociedad contabiliza como gastos por servicios de arrastre las facturas que recibe de las personas físicas.

Alega que la actora contabiliza como gastos de la sociedad los costes por la circulación por las autopistas europeas de los vehículos que figuran a nombre de las personas físicas, se hace cargo de los gastos ocasionados por los teléfonos de los conductores en el extranjero, y factura a las personas físicas el importe abonado por estos gastos para recuperar el coste.

Concluye que el 30 de septiembre de 2002, D. Benigno , socio del 51,30% causa baja como trabajador en activo pasando a las clases pasivas, siendo que la jubilación le condujo a asumir menores riesgos económicos en su patrimonio y a esperar menores rendimientos por el cambio en las expectativas de futuro, conllevando el cese de las funciones de dirección y gestión y la conversión en participe inversor, no gestor.

Expuesto lo anterior, atendiendo a los indicios señalados por la Inspección y las alegaciones de la actora, debemos evaluar todos los hechos o circunstancias que, en conjunto, puedan ser indicativos de la concurrencia de la unidad empresarial que se cuestiona, a partir de cada uno de los indicios recordando como hemos dicho en múltiples sentencias, como la reciente sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en el recurso 544/14 : 'que la válida utilización de la prueba de presunciones precisa que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente, aunque sea de manera implícita, el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica, o, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, como prueba, que es el constituido por el hecho base en cuanto que este ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia.' Pues bien, analizando tales extremos, debemos concluir que las alegaciones de la actora en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Inspección, pues resulta ser cierto que ninguna de las persona físicas factura a sus clientes, siendo reconocido por la actora, al margen de que refiera que ello obedece a comodidad en la facturación para los clientes, o que no ordenan por cuenta propia sus activos, siendo la sociedad la que dispone de los mismos, no distinguiendo la sociedad los ingresos que percibe por camiones propios o ajenos, ya que la contabilización se hace independientemente de la titularidad del camión, cobrando los empresarios personas físicas en función del cobro de la mercantil de la facturación al cliente, siendo además que en el servicio prestado por las personas físicas se parte del acuerdo interno con la sociedad, figurando en la carta de transporte y entrega de las mercancías solo el sello de la sociedad, y no interviniendo en la determinación del precio.

A ello hay que añadir, tal y como refiere la Inspección, que las personas físicas utilizan los medios de comunicación de la sociedad y suministros de la sociedad y que ésta asume los gastos de combustible y autopistas en el extranjero, siendo sus proveedores los mismos, resultando si atendemos a la evolución de la actividad, que el actor no obstante contar en el año 2005 con 7 cabezas de tractor, que no va renovando, quedándole en el año 2007 solo 2 pero habiendo adquirido las personas físicas 3 cada uno, no solo mantiene el volumen de ingresos, el flujo de servicios que efectúa a sus clientes, sino que los incrementa, pasando de 894.000 euros anuales en el 2003 a 1.166.471 euros en el 2006; resultando que da dicho servicio, con menos camiones que tenía anteriormente, existiendo además contratación por las personas físicas de los camioneros de la sociedad.

De lo expuesto se concluye que existe una organización unitaria de la actividad de transporte por parte de la sociedad, realizando la actoralas mismas prestaciones, que son efectuadas por las mismas personas, con igual capacidad de transporte, modificando formalmente, la titularidad de la estructura empresarial, trabajadores y bienes, a nombre de los socios, sin que se trate de una economía de opción, como pretende la actora, pues tal y como refiere la Inspección, ello supondría que tanto la actora como las dos personas físicas, realizasen distinta ordenación de medios de producción y factores humanos para intervenir en el mercado, lo que no concurre en el presente supuesto.

En términos semejantes se ha pronunciado esta Sala y Sección, en sentencia ya citada de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en el recurso 544/14 , donde hemos dicho: 'Pues bien hemos de señalar que las alegaciones de la actora fundadas en el sustrato probatorio que aporta no desvirtúan las conclusiones de la Inspección por cuanto -respecto a la organización unitaria de las ventas: debemos señalar que la posición de administradores solidarios de ambos cónyuges en la mercantil y la condición de la actora de trabajadora a tiempo parcial en la empresa, constituyen una plataforma idónea para la referida organización unitaria y aunque se alega que la actora realiza la actividad de transportista y que la sociedad actúa como agencia de transporte distribuyendo las órdenes entre autónomos colaboradores, ambos cónyuges asumen una posición común en la referida organización, y ello se objetiva pro la importante implicación de la actora en la mercantil, en la que es administradora y trabajadora, por ello la organizaron es común tanto para la tramitación de las ordenes de transporte, por la posición dual de ambos en la empresa y lo mismo concurre respecto a la adjudicación de cargas de las operaciones de los clientes, esta unidad de dirección debe valorarse en conjunción con los restantes factores facticos que asimismo concurren Así pues además de ello, comparten medios materiales y humanos: existe prestación de bienes y servicios mutuos que no ha sido facturada, José Miguel Arévalo SL actuó como fiador en los contratos de arrendamiento financiero de la actora, las reparaciones de vehículos cuya titular era la actora eran facturadas a José M. Arévalo SL, los gastos en que necesariamente deben incurrir los dos titulares individuales son sufragados íntegramente por José Miguel Arévalo SL sin que exista facturación mutua, la facturación de carburantes no acredita que los importes de carburante de cada titular correspondan realmente a cada uno de ellos, concurre centralización de adquisiciones de medios de transporte, se produce un trasvase de tres elementos de transporte y también de personal pues se alega por la propia actora que al iniciar la actividad, se adquirieron tres vehículos nuevos y ante tal coste, en la sociedad se dio de baja tres trabajadores y se dieron de alta como trabajadores de Dña. Verónica , lo que objetiva un vínculo palmario pues las necesidades de una empresa implican al trasvase de trabajadores a la otra.

En definitiva las alegaciones de la demandante en absoluto desvirtúan las conclusiones de la Inspección que tienen soporte en el conjunto de indicios analizados que nos conducen necesariamente a la afirmación de la existencia de una unidad empresarial, lo que impone la desestimación del recurso formulado frente a la liquidación, así como del entablado frente al acuerdo sancionador respecto al cual no oponen motivos específicos.'] Por lo expuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.



SEXTO .- Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose desestimado la demanda procede imponer las costas a la actora, si bien limitadas en la cuantía de 1500 euros por todos los conceptos en relación con el Abogado del Estado.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MANUEL CORREAS SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de mayo de 2014 Con imposición de las costas procesales a la actora, si bien limitadas en la cuantía de 1500 euros por todos los conceptos para el Abogado del Estado.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.