Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1171/2016 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1171/2016
SENTENCIA NUMERO 270/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 170/2016, de 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao , que rechazando las causas de inadmisibilidad opuestas de
contrario, estima el recurso contencioso- administrativo nº 179/2015, seguido por el procedimiento ordinario,
formulado por Ibarretas XXI, S.L. frente al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bermeo 453/2015, de
12 de junio, por el que se desestima la petición de revisión de oficio de las licencias de obra del Bloque II
otorgadas en Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013.
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE BERMEO, representado por la Procuradora D. ALBERTO
ARENAZA ARTABE y dirigido por el letrado D. JUAN JESÚS LANDA MENDIBE.
- APELADO : IBARRETAS XXI S.L., representada por el Procurador D. JUAN CARLOS RUIZ
GUTIÉRREZ y dirigido por el letrado D. AITOR ARGINTXONA DELGADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE BERMEO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria de la de instancia y, entrando en el fondo del asunto, desestime además el recurso contencioso administrativo. Todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por IBARRETAS XXI S.L. se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida, con expresa condena en costas.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/02/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Arenaza Artabe en nombre y representación del Ayuntamiento de Bermeo, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 170/2016, de 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao , que rechazando las causas de inadmisibilidad opuestas de contrario, estima el recurso contencioso-administrativo nº 179/2015, seguido por el procedimiento ordinario, formulado por Ibarretas XXI, S.L. frente al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bermeo 453/2015, de 12 de junio, por el que se desestima la petición de revisión de oficio de las licencias de obra del Bloque II otorgadas en Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013.

La Sentencia apelada rechaza las causas de inadmisibilidad alegadas por el Ayuntamiento de Bermeo y anula el Decreto impugnado, declarando nulos los actos administrativos de la Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2009 (en su apartado n° 12) y 23 de diciembre de 2013, (en su apartado n° 16), por autorizar en planta una ocupación superior de 60 metros por 12 metros de largo y un aprovechamiento superior a los 3.400 metros de techo para la parcela Bloque II de la UE 20.3 de las NNSS de Bermeo, contrarios al Ordenamiento Jurídico.

El pronunciamiento se funda en los razonamientos que, resumidamente, se exponen: Entrando a resolver la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento Bermeo sobre extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo en base al art. 69 LJCA , distingue entre el recurso contencioso-administrativo en el que se impugna directamente el Decreto 453/2015, sujeto al plazo establecido en el art. 46 LJCA , y la acción de nulidad frente a las licencias municipales de 1/07/23009 y 23/12/2013, que ha de dirigirse primero a la propia Administración, en cualquier momento, conforme al art. 102 LRJ y PAC, para acudir luego a la vía contencioso-administrativa en el supuesto de que no se declare por aquélla la pretendida nulidad de su acto; y considera la Sentencia que se ha acudido en el plazo de dos meses ante esta jurisdicción frente al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bermeo n° 453/2015, siendo éste el acto objeto de recurso jurisdiccional.

Descarta también la falta de legitimación 'ad causam' que entiende existe por cuanto la entidad mercantil recurrente ostenta un derecho aunque solo sea por ser componente de la Junta de Compensación la UE 20.3 de Bermeo a la que pertenece la Parcela II afectada por las dos licencias sobre las que se solicitó su nulidad, denegada en el acto recurrido.

Y en cuanto a la inadmisibilidad parcial del recurso que suscita frente a la petición subsidiaria ejercitada en la demanda relativa a la declaración de nulidad de los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 1/07/2009 y de 23/12/2013, finalmente también es rechazada con base a los argumentos de fondo que siguen.

Sobre la procedencia de la declaración de nulidad de oficio de las licencias municipales de obra por contravenir el proyecto de reparcelación, redactado por la Junta de Compensación, invoca la Sentencia el art. 102 de la LRJyPAC, la legislación Autonómica Vasca, Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del Parlamento Vasco , en sus artículos 210 y 225 en relación al 244.2 y a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vaso, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de fecha 22 de octubre de 2015 .

Después procede la Juzgadora a valorar de manera conjunta los elementos objetivos que se desprenden del expediente administrativo y la prueba practicada, tanto la documental aportada con los escritos de demanda y de contestación, como las testificales propuestas por la parte recurrente, D. Belarmino , como Presidente de la Junta de Compensación; D. Carmelo , en su calidad de testigo perito, arquitecto redactor del proyecto de compensación, doc. n° 4 de la demanda y el perito de parte, D. Constantino , que ha emitido el informe pericial aportado como doc. n° 12 del escrito de demanda.

Ante todo lo cual, considera que privadas las licencias de la norma habilitante, y de cualquier otro soporte normativo, se han de considerar radicalmente nulas, conforme al art. 62.1 de la LJCA ' f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.' En el fundamento de Derecho décimo, la Sentencia descarta la concurrencia de los límites señalados por el artículos 106 de la Ley 30/1992 a la revisión de oficio.

Y en el fundamento undécimo, concluye 'Y en consecuencia, en aras a lo solicitado en el escrito de demanda y reiterado en el escrito de conclusiones, por la parte recurrente, ante lo acreditado en el presente recurso, sobre la existencia de fundamento para la anulación de las dos licencias y dado que el Ayuntamiento de Bermeo, en el expediente administrativo al efecto entro en el fondo denegando la existencia de infracción urbanística grave alguna, y emitió previo informe de técnico municipal, el Decreto impugnado, se procede a declarar la anulación del mismo y la declaración de la nulidad de las licencias de los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2009 (en su apartado n° 12) y 23 de diciembre de 2013, (en su apartado n ° 16), por autorizar en planta una ocupación superior una ocupación 60 metros por 12 metros de largo y un aprovechamiento superior a los 3.400 metros de techo para la parcela Bloque II de la UE 20.3 de las NNSS de Bermeo, admitiendo la petición subsidiaria del Suplico de la demanda por no ser divergente lo interesado en esta jurisdicción respecto a lo solicitado en la vía administrativa y, se entiende que el pronunciamiento acerca de estas no queda vedado a esta Sra. Magistrada puesto que en la vía administrativa se analizó la concurrencia de manifiesta ilegalidad y, se pronunció sobre todas las infracciones urbanísticas invocadas por dicha parte.

Y ello, en base al criterio sentado en reiteradas Sentencias, entre las cuales se encuentra la Sentencia n° 362/2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares Sala contencioso-administrativo de Palma de Mallorca de fecha 30 de abril de 2013 , la cual motiva (¿) Ello supone la desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración anteriormente enunciada en al presente.> >

SEGUNDO.- La parte apelante, Ayuntamiento de Bermeo, frente a la sentencia presenta las alegaciones que sucintamente recogemos: 1º. Improcedente desestimación de causas de inadmisibilidad. Incongruencia por exceso ('ultra petitum partium').

La Sentencia 170/2016 infringe la legalidad ( artículos 67 a 71 de la Ley Jurisdiccional ) y la jurisprudencia aplicable, al haberse excedido de lo que se instó y resolvió en vía administrativa declarando la nulidad radical de dos actos administrativos firmes por no recurridos (licencias otorgadas el 1 de julio de 2009 y el 23 de diciembre de 2013) cuando habían transcurrido ya varios años desde su producción.

El inicial escrito de solicitud (presentado en el Ayuntamiento de Bermeo el 22 de mayo de 2015) se limitó a la solicitud de apertura de expediente de revisión o de lesividad (folio 4) y ninguna causa se adujo fuera aparte del exceso de edificabilidad urbanística. En el escrito de demanda se insistía en el requerimiento al Ayuntamiento de Bermeo para que tramitara en su integridad el procedimiento de revisión de actos nulos y sólo, subsidiariamente, se pedía la declaración de nulidad de tales actos por más que esta solicitud no había sido cursada en vía administrativa. La Sentencia yendo más allá de la solicitud de revisión de oficio, procedió directamente a declarar la nulidad radical de las dos licencias en un claro exceso incongruente y lesivo respecto de las atribuciones y competencias tanto de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno Vasco (Ley 9/2004 de 24 de noviembre -B.O.P.V. 238- y su Decreto 73/2011 de 12 de abril -B.O.P.V. 78) como del propio Ayuntamiento.

Este exceso vulnera la legalidad y debe ser revocado limitando el enjuiciamiento a la procedencia o no del impulso del procedimiento de revisión de oficio.

2º. El recurso contencioso administrativo interpuesto era inadmisible por extemporáneo.

El planteamiento de la Sentencia sobre la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad es incorrecto, por cuanto que la representación de la demandante no ejercitó acción alguna de nulidad; no se dirigió al Ayuntamiento instando la nulidad sino la revisión de licencias. No existe tal diferenciación entre impugnación directa de un acto nulo (sí sujeta a plazo de dos meses) y acción de nulidad (sin plazo de ejercicio); trasladando el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2008 (RJ 2008/3134).

La pretensión acogida en la Sentencia de la declaración de nulidad de los acuerdos municipales de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013, a través de la vía de la declaración de su revisión administrativa, además de constituir un exceso (incongruencia ultra petita), es inadmisible por extemporánea al afectar a actos firmes que inciden además en la esfera de los intereses y expectativas de las 73 familias que esperan la adjudicación de las viviendas protegidas.

3º El recurso contencioso administrativo debió inadmitirse por falta de legitimación activa 'ad causam'.

Escasa o nula motivación de la Sentencia sobre este extremo.

El hecho de ser miembro de la Junta de Compensación encargada de la urbanización de la U.E. 20.3 no puede atribuir la necesaria relación directa con la licencia de un bloque o edificio de viviendas de otra mercantil sin relación alguna con la demandante.

Aun cuando en la demanda se realizan observaciones que tratan de vincular las licencias de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013 con la equidistribución (proyecto de compensación de la Unidad), ningún atisbo de prueba, ningún esfuerzo argumentativo se ha desarrollado en la misma y en el proceso, para aclarar cuál es el supuesto perjuicio irrogado a la mercantil demandante con la concesión de las mencionadas licencias.

No en vano el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha negado expresamente la legitimación directa 'ad causam' de Ibarretas XXI para accionar contra el bloque II de vivienda protegida objeto de estas actuaciones.

Y la 'acción pública' urbanística en modo alguno permite la declaración de nulidad de sendas licencias firmes, otorgadas años antes (2009 y 2013), no impugnadas, y so pretexto de una genérica solicitud de revisión de oficio de las mismas. Bajo la consideración de la acción pública urbanística, nos encontraríamos con un caso claro de ejercicio abusivo de la misma, cuando sólo se sigue daño para un tercero y no un beneficio para la Comunidad (S.T.S.J. Castilla León 67/2003 de 27 de febrero, dictada en RCA 207/2011).

4º. No existe causa de nulidad de las licencias. Carácter muy estricto de la revisión de actos firmes.

Carácter tasado y limitado de los motivos de la revisión de oficio.

La revisión de oficio de actos administrativos firmes constituye un procedimiento de carácter excepcional que conlleva necesariamente no sólo una interpretación restrictiva en su uso sino también la absoluta necesidad de especificar claramente los motivos en que se sustenta la pretensión revisora ( S.T.S. de 9 de junio de 2008 en Recurso de Casación 2597/2005 ).

Desde el Decreto de la Alcaldía 453 de 12 de junio de 2015 objeto del recurso, se reconoce la existencia de un error en la edificabilidad asignada al bloque II de vivienda protegida por parte del mencionado Proyecto de Compensación. Cifrábamos la cuestión en un tema interpretativo de la literalidad del citado Proyecto de Compensación en los términos también realizados, en su día, por el Arquitecto Municipal. Y resulta evidente que un bloque cuyo texto gráfico ofrece unas dimensiones de 60 metros de largo por 12 metros de ancho y cinco alturas, da como resultado una edificabilidad geométrica de 3.600 metros cuadrados y no de 3.400 metros cuadrados (a los que han de adicionarse los 69 metros cuadrados construidos de bajo cubierta y que no computan conforme al proyecto de compensación).

El texto del proyecto de compensación es claro (60x12x5 no es igual a 3.400 y si a 3.600). Ello se ofrece en el documento aportado como anexo 1 a la demanda (folio 148), al igual que en el Decreto 453 objeto del recurso y en el artículo 6.0.2 apartado 1 de las Normas Subsidiarias Municipales de Bermeo que resultaban de aplicación (B.O.B. número 99 de 26 de mayo de 1997) tal y como sí reconoce la propia sentencia en su fundamento de Derecho segundo en la descripción de nuestra posición contraria a la demanda.

Pero es que incluso desde la misma perspectiva de la Sentencia 170/2016 que rechaza la interpretación municipal, ello no le permite concluir en que las licencias son nulas de pleno derecho por un pretendido exceso edificatorio. Si nos guiamos por la demanda (página 10) se apela al artículo 62.1.9 de la Ley 30/1992 entonces vigente, sin aclarar qué derechos o facultades se han adquirido a través de un acto que 'carezca de los requisitos esenciales' como se señala en la misma.

En el caso presente, de unas licencias de 1 de julo de 2009 y 23 de diciembre de 2013, no consta que BERUALA haya adquirido facultades que no le correspondieran (el proyecto de compensación es, cuanto menos, interpretable); desde luego, el otorgamiento de las autorizaciones no carece, en absoluto, de los requisitos esenciales o necesarios para la adquisición, y tal carencia, si es que se estima concurrente, difícilmente puede considerarse o calificarse de manifiesta e indudable en los términos que acabamos de reseñar. Ni la solicitud previa, ni la demanda, ni tampoco la Sentencia, han aclarado cuáles son los vicios de nulidad radical que aquejan a estas licencias con la gravedad legal y jurisprudencialmente requerida para la declaración de los mismos.

5º. Errónea interpretación e infracción del artículo 244 de la Ley 2/2006 del Suelo y Urbanismo del País Vasco ('anulación del acto administrativo de autorización').

Ni los preceptos ni la sentencia citados en la sentencia apelada anudan a la infracción que aprecia, la directa declaración de nulidad de las licencias y sí la necesidad de que el Ayuntamiento proceda a la revisión de las licencias 'por los procedimientos previstos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común' ( artículo 244.3 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco ). No cabe, por lo tanto, acogerse a estos preceptos (artículo 244 citado) para avalar la directa declaración de nulidad cuando los mismos hacen preciso, en su caso, el seguimiento de revisión de oficio de los actos administrativos.

Y en tal sentido, la Sentencia 486/2015 de 22 de octubre de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco invocada por la propia resolución que ahora recurrimos.

La directa declaración de nulidad en respuesta a una solicitud de revisión de oficio, constituye una excepción de muy restrictiva aplicación, que no concurre, en absoluto, en este supuesto. El modo o 'vía idónea' para el tratamiento de las solicitudes de revisión por nulidad no es otro que el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos tal y como expresamente lo han confirmado, de manera reiterada, los tribunales (S.T.S.J. de Andalucía 239/2016, de 5 de febrero en recurso de apelación 1445/2014, entre otras muchas).

6º. Una hipotética 'contravención' del Proyecto de Compensación no implica la vulneración de la normativa o del planeamiento urbanístico. La sentencia carece de motivación ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La demandante en ningún momento del proceso (y a ella le incumbía la carga de la prueba) ha acreditado infracción normativa alguna por parte de las citadas licencias. Por el contrario, los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013, en ningún momento recurridos, cumplen la legalidad como bien lo informaron los servicios técnicos municipales en los dictámenes textualmente acogidos en el cuerpo escrito de los citados acuerdos.

7º. Argumenta sobre la infracción de los artículos 319 sobre fuerza probatoria de los documentos y 344 (valoración tacha), 348 (pericial), 376 (valoración testigos) y 377 (tacha de testigos), de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la valoración de la prueba efectuada en instancia.

8º. La Sentencia 362/2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , se refiere a supuesto de hecho distinto.

9º. Incorrecta aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 sobre los límites de las facultades de revisión.

Como anexo II de la contestación a la demanda, se acompañó la relación de las 73 personas (familias) que habían solicitado la adquisición de las 36 viviendas disponibles en el bloque II. Es una relación con nombre, apellidos, número de D.N.I. y número de miembros de la unidad familiar. Sí que se había despertado, pues, el interés de las posibles beneficiarias que así se mantiene a la expectativa de un sorteo que no llega a producirse por la incertidumbre judicial en la que se encuentra el edificio. Las bases y la propia convocatoria que dio lugar a esta relación se publicaron en el Boletín Oficial de Bizkaia número 160, de 21 de agosto de 2015.

Resulta por ello, plenamente procedente la invocación y aplicación del artículo 106 de la Ley 3/1992 y la desestimación de la solicitud de revisión, bajo la consideración de que prima la seguridad jurídica (interés general) a los más que sospechosos intereses de defensa de la mercantil demandante.



TERCERO.- Se opone al recurso Ibarretas XXI, S.L. que, en primer lugar, aduce inexistencia de incongruencia en la sentencia en cuanto todos los 'males' detectados por la juzgadora en instancia, denunciados pertinentemente en el seno del procedimiento, provienen de una ilegal asignación de edificabilidad: tanto la ocupación en planta como la altura del edificio, hacen que la edificabilidad proyectada sea superior a los 3.400 metros cuadrados.

En cuanto a la solicitud de revisión vía 102 LPAC, señala que es evidente que no se pide la nulidad directamente, por cuanto que no es ese el objeto del pleito. Tal distinción es exclusiva del control judicial, y no cabe efectuarla en vía administrativa (art. 31.2 UCA). Sin embargo, ante la resolución municipal sobre el fondo, manifestando no haber causa de nulidad en base al informe de junio 2015 del Arquitecto municipal, se presenta demanda con las facultades del art. 56 de la LJCA , en la que sí se pide resolución sobre el fondo y la nulidad de los actos, teniendo como opción alternativa la retroacción del expediente. En contra de lo que pretende la apelante, la sentencia entra a analizar el fondo de la cuestión resuelta por la Administración dentro del procedimiento, en consecuencia al principio revisor de la jurisdicción y al principio dispositivo, por lo que la actuación de la Juzgadora es acorde a derecho.

En segundo lugar, afirma que, como la propia apelante reconoce durante todo el procedimiento, la licencia de 2009 autoriza una edificabilidad superior a la autorizada de 3400 metros, y todo lo autorizado por encima de esta cifra incumple normativa urbanística. Lo mismo hace con el reconocimiento de la ocupación en planta; reconoce que la legal es de 60x12, que es vulnerada en la modificación de licencia del 2013, en la que se autoriza de 60x17 metros, superior a la imperativa. A pesar de formular apelación, no deja de reconocer que la sentencia dictada por la Juzgadora acierta con la declaración de nulidad de la licencia 2009 y su modificación 2013 por estos dos aspectos.

En tercer lugar, la apelante reconoce también durante todo el procedimiento judicial, que la modificación del proyecto de 2013, encargado por el Ayuntamiento de Bermeo, también excede de los 3400 metros de edificabilidad máxima. Las vicisitudes del procedimiento civil, en nada afectan a la ilegalidad urbanística de la licencia y modificación, siempre reconocido por el Ayuntamiento condenado, y que es el objeto de análisis en el presente.

Seguidamente, entra a contestar los motivos sustantivos del recurso de apelación: 1 - Sostiene que la jurisprudencia mayoritaria del TS y de los TSJ que recoge, afirma que los órganos de la jurisdicción Contencioso Administrativa están facultados, sin necesidad de ordenar la retroacción del procedimiento administrativo, para declarar la revocación de una resolución contraria a la normativa vigente y, en consecuencia, nula de pleno derecho, en los términos del artículo 62 de la LPAC .

Una vez agotada la vía de su revisión de oficio por el artículo 102 de la citada Ley , precisamente referido a tales actos, nulidad de tal clase que pueden declarar los órganos jurisdiccionales sin necesidad de informes previos ni de trámite distinto que el proceso ante ellos seguido, más cuando tal pretensión constituía ya la base y finalidad últimas perseguidas por la solicitud deducida por la apelante.

El principio de la tutela judicial quedaría claramente burlado si los Tribunales no decidieran respecto de aquello que la Administración demandada resolvió mediante Decreto Alcaldía 453 (aunque sin seguir el procedimiento consultivo previo), cuestión sobre la que la sentencia se pronuncia acertadamente.

2 - Sobre la extemporaneidad del recurso.

Se comparte el criterio de la Juzgadora a instancia, que establece que estando la obra sin finalizar (de hecho no se acredita ni la recepción de obra art. 6 LOE 38/1999, ni el fin de obra, ni el otorgamiento de licencia de primera ocupación), no ha trascurrido el plazo de 4 años que supondría la inadmisibilidad por extemporaneidad, con lo que tampoco por esta razón existe extemporaneidad alegada.

3 - En cuanto a la inadmisibilidad por falta de legitimación activa 'ad causam'.

Ibarretas XXI es parte de la Junta de Compensación de la Unidad 20.3 de Bermeo, al igual que la mercantil beneficiaria Beruala S.A. y las empresas que conforman la Junta tienen legitimación para denunciar el hecho de que una de las empresas, obtenga licencia urbanística que le otorgue una edificabilidad mayor en su parcela, sin aportar el suelo que lo justificaría, y sin abonar el costo de urbanización adicional que esto supondría. Además de este argumento, está la indiscutible acción pública que, en contra de lo que pretende la actora, puede utilizarse para impugnar o solicitar la nulidad/anulación de actos administrativos ilegales también en la legislación del País Vasco, como expresamente regula la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo en su artículo 48 .

4 - La licencia concedida es claramente incardinable como supuesto de nulidad del artículo 62; pretender que la nulidad no existe en casos de flagrante y reconocido incumplimiento de las determinaciones urbanísticas en el acto de concesión, bajo el pretexto del error en el proyecto de compensación y en la ficha registral, parece cuando menos poco riguroso. Aplicando la doctrina del Consejo de Estado en su dictamen 336/2000 de 16 de noviembre, traída a colación por la apelante, se comprueba que la licencia 2009 y la modificación de 2013, cumplen con los tres requisitos necesarios para poder ser revisados.

5 - Afirma que la sentencia no contraviene el artículo 244 Ley 2/2006 , sino más bien al contrario, lo aplica en consonancia a su texto, de acuerdo también a la aplicación jurisprudencial a casos similares al que nos ocupa.

6 - Por otra parte, defiende que el proyecto de reparcelación/compensación es parte de la normativa urbanística o de planeamiento urbanístico.

7- En cuanto a la prueba practicada, la única prueba valorar en instancia era la propuesta por esta parte.

8- Mantiene la idoneidad de tomar la Sentencia 362/2013 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , como testigo para la resolución dictada.

9- Y, por último argumenta sobre la aplicación al caso de los límites marcados por el artículo 106 de la Ley 30/1992 .



CUARTO.- Expuestas, sínteticamente, las posiciones de las partes frente a la sentencia apelada, procede entrar a conocer, en primer lugar, sobre las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo que la Juzgadora rechaza y el Ayuntamiento de Bermeo reitera en apelación.

Sostiene la entidad local apelante que el recurso contencioso-administrativo se interpuso extemporáneamente desde la perspectiva del alcance que finalmente tiene el fallo de instancia, es decir, por declarar la nulidad de licencias firmes cuando el recurso contencioso-administrativo se interpuso frente a una desestimación expresa de apertura de procedimiento de revisión de oficio.

Sin embargo, tal circunstancia -que más adelante trataremos al abordar el análisis de fondo- con ser cierta, no afecta al plazo para recurrir.

Teniendo por objeto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Ibarretas XXI, S.L. el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bermeo 453/2015, de 12 de junio, notificado a dicha mercantil el 6 de julio de 2015, la interposición del recurso jurisdiccional el 9 de septiembre de 2015 se produce dentro del plazo de 2 meses que estipula el art. 46 de la Ley de la jurisdicción , por lo que no puede ponerse en duda su temporalidad.

El recurso contencioso-administrativo no se interpuso directamente contra las licencias municipales concedidas el 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013, pese a que la pretensión subsidiaria de la demanda alcance a la nulidad de las mismas y a que admitida ésta en sentencia, el fallo judicial concluya con la nulidad de las licencias.

Por tanto, la sentencia apelada debe ser confirmada al rechazar la causa de inadmisibilidad examinada.

Lo mismo ha de concluirse respecto a la inadmisibilidad por falta de legitimación activa.

A la hora de solicitar la revisión de oficio de las licencias urbanísticas le asiste a la mercantil actora tanto el interés legítimo del art. 19.1.a de la Ley de la jurisdicción , que se infiere del razonamiento de instancia y que no le fue negado en vía administrativa, como la acción pública reconocida por el art. 8.2.c Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo , que legitima para ejercer en vía administrativa y judicial, sin necesidad de legitimación especial, las acciones pertinentes para exigir de las administraciones públicas y de los sujetos privados el cumplimiento de la legislación y la ordenación urbanística, siempre y cuando, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, esté dirigida a restablecer la legalidad y se ajuste a los límites comunes al ejercicio de cualquier derecho derivados de la buena fe y proscripción del abuso de derecho - STS de 4 de mayo de 2016 (Recurso: 13/2015 ) y STS de 4 de mayo de 2016 (Recurso 13/2015 )-; circunstancias, éstas últimas, que no han quedado probadas en el presente supuesto

QUINTO.- Salvados los óbices procesales, el Ayuntamiento de Bermeo apela la sentencia por incongruencia, denunciando exceso en el pronunciamiento judicial de instancia al declarar la nulidad radical de dos actos administrativos firmes (licencias otorgadas el 1 de julio de 2009 y el 23 de diciembre de 2013 ), cuando la pretensión principal de la demanda se dirigía a requerir al Ayuntamiento de Bermeo para que tramitara en su integridad el procedimiento de revisión de actos nulos y sólo, subsidiariamente, se pedía la declaración de nulidad de tales actos, solicitud que no había sido cursada en vía administrativa; exceso que vulnera la legalidad y que debe ser revocado limitando el enjuiciamiento a la procedencia o no del impulso del procedimiento de revisión de oficio.

En el expediente administrativo puede comprobarse cómo el 22 de mayo de 2015, Ibarretas XXI, S.L.

presenta ante el Ayuntamiento de Bermeo escrito que enuncia, entre otros pedimentos: '1 Solicitud de apertura de revisión de oficio o de lesividad que termine con la expulsión del tráfico jurídico de las licencias concedidas en 2009 y 2013 al Bloque II de la UE 20.3' ; afirmado que tales licencias autorizan la construcción de 3.669 m2 y 3.698,21, respectivamente, superando ambas los 3.400 metros techo máximo permitido, siendo el exceso de aprovechamiento concedido ilegal e ilegalizable por haberse terminado el procedimiento de equidistribución y cargas del ámbito de gestión y consolidado el aprovechamiento resultante.

El 12 de junio de 2015 en Decreto nº 453 el Ayuntamiento de Bermeo desestima la petición de revisión de oficio, con los siguientes argumentos: < < Tercero: En segundo lugar, y por referencias a las licencias de construcción concedidas en fecha de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013 por parte de la Junta de Gobierno Local y por referencia al bloque II de la U.E. 20.3, se pide su revisión y declaración de nulidad bajo el entendimiento de que superan la edificabilidad permitida por el planeamiento.

Hay que tener en cuenta que la mencionada U.E. 20.3 ha sido gestionada por la Junta de Compensación presidida, precisamente, por su compañero Sr. Belarmino y con la activa participación de él mismo y del Arquitecto Superior titular del estudio IZTAU que fue el que elaboró toda la documentación pertinente incluyendo el Proyecto de Compensación correspondiente.

Aprobado inicialmente el citado Proyecto de Compensación por la propia Junta de Compensación, durante su tramitación se observó un elevado número de errores, especialmente aritméticos, que obligaron a la Administración Municipal a acceder a su aprobación definitiva, evitando así retrasos perjudiciales, bajo condición de formulación por la Junta de Compensación de un Texto Refundido que el propio Sr. Jose Augusto hubo de inscribir en el Registro de la Propiedad por más que siguió ostentando claros errores en su texto escrito que, según cabe deducir, transcurridos varios años, le llevan al denunciante a una interpretación errónea de las edificabilidades permitidas.

Ante la generalidad de las fichas urbanísticas del planeamiento, que obviamente no bajaban a la asignación de edificabilidades por parcela, el propio Proyecto de Compensación, especialmente en su documentación gráfica (elaborada también por IZTAU por encargo de la Junta de Compensación) define con claridad la ocupación de parcela por un rectángulo de 60 metros de largo por 12 metros de ancho y 5 plantas construidas lo que da lugar a una edificabilidad total de 3.600 metros cuadrados construidos sobre rasante a los que se añaden los 69 metros cuadrados construidos debidos a los espacios bajo-cubierta que no computaban conforme al mencionado proyecto de compensación. No existe, por lo tanto, ninguna ilegalidad en las mencionadas licencias dándose otra vez la circunstancia, además, de que esta edificabilidad se refleja igualmente en el proyecto elaborado por el Arquitecto Superior Apraiz Ormaza por encargo de la propia Ibarreta XXI S.L. en el incidente judicial que hemos relatado en el apartado anterior.' Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la actuación municipal descrita, en la demanda se solicita: '¿ tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso Contencioso Administrativo contra la solicitud de anulación de los actos administrativos de fecha 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013, por los que se concede licencia de obra a Beruala S.A. para construir en la parcela Bloque II de la UE 20.3 de Bermeo, y previos los trámites pertinentes, proceda a dictar sentencia por la que se requiera al ayuntamiento de Bermeo demandando para que tramite en su integridad el procedimiento de trámite de revisión de actos nulos, remitiendo al órgano consultivo el expediente y argumentaciones de esta parte, para después, terminar dictando resolución por la que anule los actos administrativos en relación a la edificabilidad y ocupación en planta, en cuanto excedan del máximo autorizable de 3400 metros2 de aprovechamiento y ocupación de 60x12 metros.

Y subsidiariamente, para el caso en que se entienda que el consistorio ya ha desestimado la petición de revisión de actos nulos, tenga a bien el dictar resolución por la que se declare la nulidad de los actos administrativos de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bermeo de fecha 1 de julio de 2009 (en su apartado numero 12 ) y de 23 de diciembre de 2013 (en su apartado numero 16), por autorizar una ocupación en planta superior a 60 metros Por 12 de largo, y un aprovechamiento superior a los 3.400 metros de techo para la parcela bloque II de la UE 20.3 de las NNSS de Bermeo.' La Sentencia apelada, en el ámbito de la revisión de oficio del art. 102 de la Ley 30/1992 , considerando que las licencias otorgadas en 2009 y 2013 incurren en infracción urbanística grave, anula el Decreto nº 453 del Ayuntamiento de Bermeo 12 de junio de 2015, y estima la petición subsidiaria de la demanda, declarando nulos de pleno derecho los actos administrativos de la Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2013, por los que se concedieron las licencias.



SEXTO.- Elartículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 'Revisiónde disposiciones y actos nulos', vigente en el momento de los hechos, disponía: '1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2.

3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.> > En el procedimiento de revisión de oficio la jurisprudencia distingue dos fases, la primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras los trámites pertinentes, la Administración determina prima facie si el acto adolece o no de los vicios que determinarían surevisión y, en el caso de que la conclusión sea afirmativa, se abre paso a la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita, poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo ' Pues bien la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los casos en que no se ha tramitado el procedimientocompleto, en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de larevisiónen vía jurisdiccional en elprocedimientoderevisión deoficiode actos administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación delprocedimientoadecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto arevisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que deniega larevisiónquedándose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma, sino que, en su caso, ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o anulabilidad pretendida.' ( STS de 7 de mayo de 1992 , 24 de octubre de 2000 , de 12 de noviembre de 2001 y de 5 de diciembre de 2011 ).

Añade el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rec. 2674/1997 , que se repite en las posteriores 'El carácter privilegiado de la acción para instar larevisión, en los casos de los artículos 102 y 103 de la LRJPAC, comporta limitaciones procesales y, entre ellas, la imposibilidad de pronunciarse sobre los vicios de fondo que se adujeron en la misma.' Y en Sentencia de 13 de octubre de 2004, y en las que en ella se citan, el Tribunal Supremo insiste '... de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente derevisión(como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a lasegundafasey pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la Jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuyarevisiónse pretende en la vía administrativa...' .

Siendo, la expuesta, la doctrina en general aplicable a la interposición de los recursos contra la negativa a iniciar el expediente derevisión, no considera la Sala que el supuesto examinado sea uno de los supuestos 'muy especiales' en los que ante la evidencia de causa de nulidad radical y absoluta, en aras del principio de economía procesal, pueda el Tribunal pronunciarse directamente sobre la nulidad del acto objeto del procedimiento de revisión.

Así las cosas, la naturaleza del acto impugnado en instancia condicionaba las consecuencias de la estimación del recurso contencioso-administrativo.

En el presente supuesto, el Ayuntamiento de Bermeo no motivó una inadmisión a trámite de la solicitud de Ibarretas XXI, sin embargo, desestimó la solicitud de apertura de revisión de oficio al determinar que en las licencias no existía la ilegalidad denunciada, pero no dio trámite a la solicitud ni recabó el preceptivo dictamen de la Comisión Jurídica de Euskadi, es decir, resolvió de fondo la solicitud sin tramitar el expediente completo, lo que vedaba al Juzgador de instancia conocer sobre las causas de nulidad de las licencias urbanísticas.

El Juzgado debió resolver conforme a la petición principal del escrito de demanda, es decir, requerir al Ayuntamiento de Bermeo para que tramitara en su integridad el procedimiento de revisión de actos nulos, remitiendo al órgano consultivo el expediente y las alegaciones de las partes, resolviendo en consecuencia.

No teniendo cabida la petición subsidiaria de la demanda porque no podía el Juzgado entender que el Ayuntamiento de Bermeo había desestimado legalmente la petición de revisión de actos nulos, por cuanto el procedimiento de revisión nunca llegó a completarse.

En consecuencia, la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial señalada entrando a conocer de las causas de nulidad alegadas sin dar opción a la Administración de tramitar elprocedimiento, omitiéndose trámites esenciales como es el dictamen de la Comisión Jurídica de Euskadi.

Igualmente con ello, la Sentencia cae en incongruencia por exceso, no solo por pronunciarse sobre cuestiones que le estaban vedadas sino también por obviar la pretensión principal de la demanda, acogiendo directamente la subsidiaria.

Por lo expuesto, la sentencia apelada en la parte que resuelve la cuestión sustantiva del recurso debe ser revocada.

Y retomando la Sala el fondo del recurso con los límites que marca la jurisprudencia al procedimiento de revisión de oficio, lo anteriormente razonado aboca a la anulación del Decreto del Ayuntamiento de Bermeo nº 453, de 12 de junio de 2015, debiendo la entidad local actuante tramitar de forma completa el procedimiento establecido en elartículo 102 de la Ley 30/1992y, una vez tramitado, adoptar la resolución que proceda en derecho.

SÉPTIMO.- Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada en el rechazo de las causas de inadmisibilidad planteadas por el Ayuntamiento de Bermeo y revocándola en la resolución de la cuestión sustantiva suscitada en el recurso, debiendo estimarse el recurso contencioso-administrativo con anulación del Decreto impugnado, para que el Ayuntamiento tramite de forma completa el procedimiento establecido en elartículo 102 de la Ley 30/1992y, una vez tramitado, adopte la resolución que proceda en derecho.

Sin expresa imposición de costas en esta segunda instancia ( art. 139.2 LJCA ) y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la mercantil recurrente con el límite de dos mil euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte actora, en aplicación de la facultad de moderación que contempla el número 4 del artículo 139 LJCA .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN N° 1.171 DE 2016, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE BERMEO, CONTRA LA SENTENCIA Nº 170/2016, DE 17 DE OCTUBRE DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BILBAO, QUE RECHAZANDO LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD OPUESTAS DE CONTRARIO, ESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 179/2015 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, FORMULADO POR IBARRETAS XXI, S.L. FRENTE AL DECRETO DE LA ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE BERMEO 453/2015, DE 12 DE JUNIO, POR EL QUE SE DESESTIMA LA PETICIÓN DE REVISIÓN DE OFICIO DE LAS LICENCIAS DE OBRA DEL BLOQUE II OTORGADAS EN ACUERDOS DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DE 1 DE JULIO DE 2009 Y 23 DE DICIEMBRE DE 2013.

II.- REVOCANDO Y DEJANDO SIN EFECTO LA SENTENCIA APELADA EN LA PARTE QUE RESUELVE LA CUESTIÓN SUSTANTIVA SUSCITADA EN EL RECURSO, CONFIRMÁNDOLA EN EL RECHAZO A LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD INVOCADAS POR EL AYUNTAMIENTO DE BERMEO.

III.- ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO Y ANULANDO EL DECRETO DE LA ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE BERMEO 453/2015, DE 12 DE JUNIO, PARA QUE EL AYUNTAMIENTO TRAMITE DE FORMA COMPLETA EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN ELARTÍCULO 102 DE LA LEY 30/1992Y, UNA VEZ TRAMITADO, ADOPTE LA RESOLUCIÓN QUE PROCEDA EN DERECHO.

IV.- SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE INSTANCIA EN LOS TÉRMINOS DEL ÚLTIMO FUNDAMENTO JURÍDICO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n° 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n° 4697 0000 01 1171 16, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15 LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.