Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 271/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4279/2017 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00271/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4279/2.017.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
Dña. María Azucena Recio González (Presidenta)
D. Julio César Díaz Casales.
D. Antonio Martínez Quintanar
Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 20 de Mayo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, interpuesto por la representación legal de 'Centros Comerciales Carrefour, S.A ', se dirige contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario N º 42/2015.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A'.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante que: ',..., la Sentencia incurre en incongruencia toda vez que existe abuso de derecho por parte del recurrente en el ejercicio de la acción pública, y la Sentencia nada resuelve sobre ello, que concurre incongruencia omisiva,..., que existe error en la valoración de la prueba en la Sentencia apelada ya que dicha Sentencia desprecia las declaraciones de los peritos de la parte apelante,...., que la Sentencia apelada incurre en error porque el CTE no es de aplicación y por eso, la definición de 'edificación' no puede ser la contenida en el CTE,..., que no se trata de una edificación de nueva planta como refiere la Sentencia apelada,..., que existe compatibilidad del uso comercial con el de suministro de combustibles,..., que no se aplica el CTE sino la normativa específica para las estaciones de servicio,..., que la Sentencia incurre en error respecto a la ubicación de los tanques,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto,.., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación realizado por la representación legal de D.

Fernando .

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. Que no existe abuso de derecho en el ejercicio de la acción pública por el recurrente,...,que la Sentencia no incurre ni en incongruencia omisiva ni en error en la valoración de la prueba,..., que sí se trata de una edificación de nueva planta como refiere la Sentencia, que son múltiples los incumplimientos normativos en los que incurre la estación de servicio,..., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto,...,'.

Se ha personado en el Recurso de Apelación, el AYUNTAMIENTO DE LUGO.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de Mayo de 2.019, siendo ponente María Amalia Bolaño Piñeiro.



QUINTO.- En la tramitación del presente se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación, a excepción del plazo para dictar la presente resolución, debido al volumen de trabajo de esta Sala y Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto y Relación de hechos relevantes en el presente caso.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario N º 42/2015, que acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación legal de D. Fernando contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lugo de fecha 6 de agosto de 2.014 que concedió licencia para la construcción de una estación de servicio vinculada al Hipermercado CARREFOUR, con imposición de costas a la Administración demandada y a la parte codemandada.

Los hechos que resultan de interés en el presente caso, como resulta de la documental aportada, y expone detalladamente la parte apelante en su escrito, son los siguientes: 1º.- 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A', presentó, en fecha 20 de marzo de 2.014 escrito ante el Ayuntamiento de Lugo solicitando licencia para la instalación de venta al por menor de carburantes, en Hipermercado Carrefour, C. AP-6, pk 501,00, Lugo, acompañando a ese escrito, documentación que consta a los Folios 1 a 9 del expediente administrativo, y el Proyecto de ejecución de instalación de venta al por menor de carburantes.

2º.- El Ayuntamiento de Lugo, mediante Oficio de fecha 5 de mayo de 2.014, notificado a la parte apelante en fecha 12 de mayo de 2.014, notificó el Informe municipal de fecha 5 de mayo de 2.014 y requirió a dicha entidad para que procediese a presentar la documental referida en dicho Oficio .

3º.- Al Folio 12 del Expediente administrativo, consta escrito de fecha 14 de mayo de 2.014, presentado por la Procuradora Dña. Lourdes García Méndez, en representación de 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U', solicitando que se le tuviese por legítima interesada en el procedimiento.

4º.- A los Folios 56 a 65 consta escrito de la empresa solicitante, de fecha 22 de mayo de 2.014, adjuntando documentación consistente en Anexo a Proyecto de ejecución de instalaciones, Declaración de incidencia ambiental (Resolución de fecha 26 de mayo de 2.014, del Jefe Territorial, Delegación Territorial de Lugo, Jefatura territorial de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras , Servicio de Calidad y Evalluación Ambiental, Xunta de Galicia), 5º.- El Aparejador municipal emitió informe de fecha 20 de junio de 2.014 (Folio 66 del expediente administrativo), en el que refiere: 1- Según el autor del proyecto se han solicitado las autorizaciones de la Confederación Hidrográfica y de la Consellería de Medio Ambiente, 2- El autor del proyecto justifica el cumplimiento de la normativa a supervisar por el servicio de arquitectura y que consta en este Informe, por lo que entendemos que las obras solicitadas son autorizables. 3- En cumplimiento del Artículo 24.2 de la Ley 9/2013, de 19 de Diciembre, de Emprendimiento y de la Competitividad económica de Galicia, una vez finalizadas las obras se presentará comunicación previa para el inicio de la actividad. las condiciones del P.X.O.M, así como del Artículo 104 de la Ley 9/2002 .

6º.- A los Folios 67 y 68 del Expediente administrativo, consta Resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 11 de julio de 2.014 que dispone autorizar exclusivamente dentro del ámbito competencial del Organismo de cuenca a 'CENTROS COMERCIALES CARREFOOUR, S.A', la construcción de una estación de servicio en el margen izquierdo del río Miño, en la parcela con referencia catastral 6326701PH1662N, en el término municipal de Lugo, quedando sujeta esa autorización al cumplimiento de las condiciones generales y particulares enumeradas en dicha resolución .

7º.- La Jefa del Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Lugo, dictó Informe de fecha 24 de julio de 2.014 (Folios 69 a 71 del Expediente administrativo), proponiendo conceder la licencia para la construcción de una Estación de servicio vinculada al Hipermercado CARREFOUR, sito en suelo urbano en la Carretera N-VI, PK 501,00 con referencia catastral 6326701PH1662N,a nombre de 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A', según el proyecto técnico redactado por el Ingeniero industrial D. Oscar . El presupuesto es de 150.302,39 euros.

8º.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lugo, en sesión ordinaria celebrada el 6 de agosto de 2.014 dicto Resolución acordando conceder licencia para la construcción de una Estación de servicio vinculada al Hipermercado CARREFOUR, sito en suelo urbano en la Carretera N-VI, PK 501,00 con referencia catastral 6326701PH1662N,a nombre de 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A'.

Consta en el Expediente administrativo que ese acuerdo fue notificado a la parte solicitante, así como a 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U'.

9º.- D. Fernando interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, en el que se siguió el Procedimiento Ordinario Nº 42/2.015 y en el que se dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2.015 que estimó el recurso presentado anulando la resolución administrativa municipal recurrida, Sentencia contra la que se interpuso Recurso de Apelación que se resuelve en la presente resolución.



SEGUNDO.- Análisis de la alegación de la parte apelante relativa a ',..., incongruencia de la Sentencia toda vez que existe abuso de derecho por parte del recurrente en el ejercicio de la acción pública, y la Sentencia nada resuelve sobre ello, que concurre incongruencia omisiva ..,'.

En el Tomo I del Procedimiento judicial, consta, a los Folios 1 a 3, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lugo, adoptado en sesión ordinaria celebrada el 6 de agosto de 2.014.

Ese escrito de interposición de recurso se presentó por el Procurador D. Andrés Corral Álvarez, en nombre y representación de D. Fernando .

En el apartado de legitimación de ese escrito se refiere expresamente: ',..., Está también legitimada para la interposición de este recurso por ostentar un interés legítimo en el mismo ( artículo 19.1 L.J.C.A ), derivado de su condición de residente en el entorno de la nueva estación de servicio proyectada, y por haber formado parte de diversos expedientes referidos a la estación de servicio planteada por el promotor de las obras, si bien en este concreto expediente no se le llegó a notificar el acuerdo que concedió la licencia impugnada. Y ello, sin perjuicio del carácter público de la acción para exigir ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativo la observancia de la legislación urbanística y ambiental ( Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio rural de Galicia, y de los Artículos 4 f ) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo),.., '.

La parte ahora apelante , alegó la existencia de ',..., causa de inadmisibilidad, al haberse interpuesto el recurso por persona no legitimada activamente,.., que es muy presumible el interés subjetivo del recurrente en la presente litis, lejos de defender los intereses generales, buscando el beneficio propio,..., que existe una utilización improcedente de la acción pública,,'., La Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Primero refiere expresamente: ',...., Se puede considerar acreditado que el recurrente no reside en el entorno de la gasolinera controvertida, a partir de la información que sobre su residencia el mismo facilita,..., En este punto conviene aclarar que el actor, como enseña aquel documento que el mismo aporta, es el administrador único, representante legal de la mercantil 'Biphaura, S.L', propietaria de los terrenos en los que radica otra gasolinera gestionada por la entidad 'Galp Energía SGPS, S.A'. Y esta gasolinera sí que se encuentra en el entorno de la de 'Carrefour', más concretamente se encuentra en el mismo punto kilométrico de la misma vía, pero en el sentido contrario de la marcha. El caso es que volviendo sobre el artículo 11.2 LOPJ antes expuesto a modo de preámbulo de lo que se iba a indicar, diremos que sobre la base de que a la mercantil que representa el recurrente se la ha emplazado, en calidad de interesada en el procedimiento ordinario que ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Lugo (PO 249/14 ), se había incoado a instancia de 'Galp' frente a idéntica actividad administrativa impugnada que la enjuiciada en el presente procedimiento, como lo indica en documento nº 4 de los acompañados a la contestación a la demanda,...., Al respecto hay que recordar que, igual que la codemandada apela a su legitimidad para la libre competencia con la instalación de su gasolinera al lado de la que se sitúa en la parcela de la entidad representada por el recurrente, también hay que considerar la legitimidad que ostenta éste para defender la legalidad urbanística justo en los términos que habilita la acción pública que ejercita,..., Es decir debemos partir de una interpretación restrictiva al rechazar la admisión del recurso contencioso-administrativo por la sola falta de legitimación activa, pero en el caso de que se acuda a la acción pública, como el presente, esa visión es aún más estrecha porque el necesario interés legítimo puede descansarse en la sola defensa de la legalidad urbanística que hemos subrayado en la sentencia reproducida en parte. Pero es que, en el presente caso, además, como hemos dicho, la misma legitimidad se aprecia en el derecho a la libre competencia que postula 'Carrefour' para instalar sus surtidores de combustible en las proximidades de los intereses económicos del recurrente que en la conducta de éste tendente a preservarlos exigiendo de la demandada y codemandada el escrupuloso cumplimiento del ordenamiento urbanístico. No se aprecian causas de inadmisibilidad del recurso,...,'.

La parte apelante alega incongruencia omisiva de la Sentencia .

Del propio contenido de la Sentencia ya expuesto en la presente resolución resulta claro que debe desestimarse esa alegación.

La Sentencia apelada realiza un análisis claro de la legitimación activa del recurrente, cuestionada por la parte codemandada ahora apelante, para concluir con la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada.

Efectivamente, la Sentencia apelada no menciona expresamente la expresión 'abuso de derecho', referida por la parte codemandada y ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda cuando plantea la posible existencia de esa causa de inadmisibilidad del recurso. Pero esa falta de mención expresa en la Sentencia apelada al 'abuso de derecho' no supone en absoluto que la Sentencia incurra en incongruencia omisiva, ya que esa alegación debe entenderse implícitamente desestimada al haber desestimado la Sentencia apelada la causa de inadmisibilidad planteada. Esto es, la Sentencia concluye que el recurrente sí tiene legitimación activa para recurrir, de lo que se extrae claramente que el Juzgador rechazó implícitamente la alegación de 'abuso de derecho'.

Ha de recordarse en este sentido que el Tribunal Supremo ha manifestado en reiteradas ocasiones que ',...,A partir de este planteamiento general, hay que distinguir dos tipos de incongruencia: la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales,...,'.

En el caso que nos ocupa , puede manifestarse sin género de duda, que existe en la Sentencia apelada, una desestimación expresa y razonada de la causa de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación , y derivada de ella, una desestimación tácita de la alegación de existencia de 'abuso de derecho por parte del recurrente' desestimación tácita que se induce claramente del conjunto de los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

En definitiva , analizando el contenido de la Sentencia apelada, parte de la cual ha sido transcrita en esta resolución para mayor claridad, así como los preceptos legales referidos, y las propias alegaciones de la parte solicitante en su escrito, se concluye que la Sentencia apelada no incurre en incongruencia.

Asimismo , debe señalarse que el recurrente y ahora apelado, sí tiene legitimación activa para interponer el recurso contencioso-administrativo. Por una parte, sería más que suficiente el hecho de que el recurrente manifestó que ejercía la 'acción pública' en materia urbanística, posibilidad prevista legalmente y que, por tanto, puede ser ejercida. Por otra parte, el propio recurrente manifestó igualmente que tenía interés propio y legítimo en el recurso, habiendo concluido la Sentencia apelada, como ahora lo hace esta Sala que no existe 'abuso de derecho' en la interposición del recurso contencioso-administrativo por el recurrente, ahora apelado.

Por todo lo expuesto procede necesariamente la desestimación de esa alegación.



TERCERO.- Análisis de la alegación de la parte apelante relativa a ',..., que existe error en la valoración de la prueba en la Sentencia apelada ya que dicha Sentencia desprecia las declaraciones de los peritos de la parte apelante,....,'.

En el procedimiento de origen consta como prueba, el Expediente administrativo la documental obrante en los autos, y se practicaron las declaraciones periciales de D. Jose Carlos y D. Jose Ramón , a instancia de la parte recurrente, las declaraciones de los peritos judiciales D. Luis María y D. Luis Miguel , y las declaraciones de los peritos-testigos D. Oscar y D. Juan Enrique , a instancia de la parte codemandada. La práctica de esas declaraciones tuvo lugar ante el Juzgado sentenciador, en fecha 29 de junio de 2.016.

La Sentencia apelada realizó una detallada exposición de las manifestaciones más relevantes realizadas por los Peritos y por los testigos-peritos.

Así, la Sentencia apelada refiere expresamente : ',..., El arquitecto Jose Carlos , técnico informante a instancia de la actora,,..., Respondió al Concello de Lugo que la gasolinera se encuentra dentro de la parcela del centro comercial, no en un anexo, sino que afecta a dos de sus plantas. Admitió que los tanques de la gasolinera están totalmente cubiertos de tierra, dijo que la gasolinera se integra en una instalación preexistente; dijo que no se podía comprobar si se respetaba la distancia entre los tanques y la columna, de cincuenta centímetros, aunque conocía la existencia de otro informe que aseveraba que se cumplían,..., Jose Ramón , ingeniero industrial que intervino a instancia de la actora, al igual que su anterior colega, admitió que no tenía experiencia en la elaboración de proyectos de ejecución de gasolineras,..., Oscar , también Ingeniero industrial, pero interviniendo a instancia de la codemandada 'Carrefour', explicó que cuenta con veintiséis años de experiencia en la confección de proyectos de ejecución de gasolineras, dirigiendo más de dos mil proyectos en su vida profesional, e hizo otras iguales a la litigiosa. Dijo que era un simple cambio de uso, no una obra nueva, la licencia no entra en eso,..., dijo que la distancia mínima de los depósitos son 0,5 m y que las bases de fijación de las estructuras no deben cargar sobre los depósitos. El aparcamiento dijo que no es un edificio y el CTE no le resulta de aplicación y tampoco a la gasolinera, en materia contra incendios, porque están sujetos a una normativa específica, la del RD 1523/99. Contó que los depósitos están enterrados y no bajo un forjado, sino bajo una losa,..., Ha reconocido que se ha anulado judicialmente la licencia de la gasolinera de A Coruña, que es igual, pero apelada. STSJ Burgos también anuló una suya,..., Juan Enrique , arquitecto que informó a instancia de la codemandada 'Carrefour', explicó que cuenta con veintidós años de experiencia en la confección de proyectos de ejecución de gasolineras, en su vida profesional, e hizo otras iguales a la litigiosa. Dijo que el término construcción es más amplio que el de edificación, a algunas edificaciones no le resulta de aplicación el CTE, descartó la aplicación al caso del RD 1905/95, y dijo que es de aplicación la norma del RD 1523/99. Los depósitos en este caso están enterrados y debajo de una losa, y hay que diferenciar entre el cubeto que es el hormigón que rodea el tanque, del tanque que es el depósito. Dijo que era impropio referirse a forjado en este caso porque el peso no lo soporta la losa solamente, se reparte entre arena y tierra. Si figura forjado en el proyecto es un error, porque éste exige aire bajo el,..., El perito judicial Luis Miguel , arquitecto, también admitió que no tenía experiencia en la elaboración de proyectos de ejecución de gasolineras, pero afirmó rotundo que la gasolinera se encuentra en el centro comercial, en el edificio, descartó que se situase sobre su rasante, pues se encuentra sobre dos planos,..., Aclaró que los depósitos no se encuentran enterrados, se encuentran envueltos en tierra y hormigón. Defendió que el CTE resulta de aplicación a toda la edificación, también al aparcamiento, y dijo que no se cumplen sus prevenciones, sin entrar a reseñar si el incumplimiento es o no, sustancial, destacó que objetivamente no se cumplen. Afirmó que la gasolinera se integra en el edificio preexistente, produciéndose a efectos urbanísticos, un cambio de su uso parcial,..., El perito judicial Luis María , ingeniero industrial, sobre los depósitos dijo que se encontraban en una edificación dentro de la edificación que constituye el aparcamiento de la gran superficie,..., Aclaró que no es una reestructuración parcial, que ha habido una construcción nueva,...,'.

Debe recordarse que, en sede de Apelación, únicamente puede apreciarse error en la valoración de la prueba, cuando dicha valoración resulte manifiestamente ilógica o incoherente, circunstancia que no se produce en el presente caso, atendido el contenido de la Sentencia apelada y visionado el DVD que contiene la grabación de las declaraciones practicadas ante el Juzgado.

La parte apelante considera que existe error ya que dicha Sentencia desprecia las declaraciones de los peritos de la parte apelante.

No puede compartirse esa alegación de la parte apelante, toda vez que, ante la existencia de disparidad de criterios entre los peritos intervinientes en un procedimiento, el Juzgador, realizando siempre una valoración de las declaraciones conforme a las normas de la lógica y de la razón, en los términos del Artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , puede dar prevalencia a una u otra declaración.

En el caso que nos ocupa , efectivamente, tanto de los Informes periciales, como de las declaraciones de los peritos y de los testigos-peritos, se concluye la existencia de fuertes discrepancias entre ellos, de opiniones y criterios contrarios respecto a la exigibilidad de una u otra norma al presente caso, de la forma en que se encuentra los tanques instalados ( si están enterrados o envueltos en tierra) . En base a todas esas circunstancias, el Juzgador de Instancia, después de realizar una detallada exposición de las manifestaciones de los Peritos y de los testigos-peritos en la Sentencia apelada, basa sus conclusiones fundamentalmente, pero no únicamente, en las manifestaciones realizadas por los peritos de la parte actora y en las declaraciones de los peritos designados judicialmente. La Sentencia apelada refiere expresamente que realiza una valoración de toda la prueba, no sólo las declaraciones, sino de la documental y del Expediente administrativo.

Debe concluirse por todo lo expuesto, que ningún error se ha producido en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, por lo que procede desestimar esa alegación.



CUARTO.- Análisis de la alegación de la parte apelante relativa a ',..., que la Sentencia apelada incurre en error porque el CTE no es de aplicación y por eso, la definición de 'edificación' no puede ser la contenida en el CTE,..., que no se trata de una edificación de nueva planta como refiere la Sentencia apelada,...,'.

Siguiendo con lo expuesto en el Fundamento de derecho anterior, debe señalarse que esta es una de las cuestiones fundamentales del procedimiento, y sobre la que, efectivamente, fueron claramente discrepantes los criterios de los técnicos que informaron en el procedimiento judicial.

La Sentencia apelada , refiere expresamente, que la valoración de toda la prueba, conduce a determinar que la gasolinera en cuestión supuso una edificación de nueva planta, la gasolinera es pues una edificación, una edificación que se erigió en otra preexistente, la estructura del aparcamiento de la gran superficie, pero edificación a fin de cuentas, con todas las de la Ley.

Para resolver la cuestión planteada debe recordarse que , por esta misma Sala y Sección se dictó Sentencia de fecha 21 de junio de 2.018, en el Recurso de apelación Nº 4197/2.016 que resolvía una cuestión similar a la planteada en el presente recurso.

Dicha Sentencia refiere expresamente: ',..., Sentado lo anterior hemos de examinar sí con arreglo a la normativa del PGOM de 2013 las obras autorizadas suponen una rehabilitación y/o reestructuración de una edificación preexistente, en situación de fuera de ordenación, o una nueva construcción. En relación con esta cuestión, que resulta capital, es cierto que los numerosos informes aportados reflejan consideraciones diametralmente opuestas, que la sentencia de instancia omite referir.,...,Ante criterios tan dispares mantenidos por los técnicos no resulta ilógico ni irracional que el Juzgador de Instancia mantenga que no puede entenderse que nos encontremos ante una rehabilitación y no ante una nueva construcción, refiriendo exclusivamente el criterio del Arquitecto de designación judicial, cuando su acierto resulta evidente sí atendemos a la definición de ambos tipos de obras que establece la normativa urbanística del PGOM de 2.013, cuya transcripción el Juzgador de instancia omite, pero que nosotros pasamos a referir,..., Interpretando con arreglo a su literalidad estas disposiciones referentes a las rehabilitación o la reestructuración resulta que las primeras deben atender a la finalidad de mejorar las condiciones de salubridad, habitabilidad, confortabilidad, seguridad u ornato en el edificio preexistente. En el presente caso el proyecto es de construcción de una gasolinera en un edificio de 2 plantas dedicado a parking, como una opción de su propietario y promotor, pero no vienen determinadas por mejorar aquellas condiciones sino en adaptaciones necesarias para implementar un nuevo uso. También considera como de rehabilitación las que modifiquen la distribución, que tampoco podemos considerar como tales las realizadas habida cuenta de que aquí no se trató de modificar la distribución sino cambiarla de forma radical, hasta el punto de generar un sótano, dedicar una planta antes de aparcamiento a galería de servicio y establecer en la más alta una nueva instalación con construcciones anteriormente inexistentes con obras de fábrica de ladrillo que, pese a lo defendido por la Arquitecta Municipal Dª. María Antonieta (hora 2,14 y ss del acta de testificales) no resultan desmontables sino susceptibles de demolición. Lo que definitivamente excluye que puedan ser consideradas de rehabilitación.,..., Por lo que hemos de concluir, como hizo el juez de instancia, que nos encontramos con la construcción de una nueva construcción, que no pierde ese carácter porque se integre en uno preexistente, que determina un incremento de volumen y edificabilidad -en un solar que la tenía colmatada- que al no respetar el retranqueo de 5 metros exigible con arreglo a lo que disponen el Art. 6.3.6.1 del PGOM y de la Norma Zonal 6.3.2, al no discutirse que como señala el perito de designación judicial en la planta baja las tapas de registro de descarga del combustible están situadas a 3,10 metros de la Calle Principal, que es la misma distancia que guardan los pilares, en tanto que el tótem con los precios se encuentra a 3 metros, por su parte la marquesina de la planta primera está a 3,10 m. de la alineación de la calle, no debió concederse y determinan que debamos confirmar la sentencia de instancia que decretó su anulación,...,'.

La Sentencia de esta Sala se refiere a una licencia relativa a una estación de servicio perteneciente a la parte apelante, pero ubicada en A Coruña, por lo que, lógicamente el P.X.O.M que se aplica a uno y otro caso es distinto, pero el razonamiento y la conclusión que se obtienen en dicha Sentencia, es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

Así, como refiere la Sentencia apelada , y se comparte íntegramente por esta Sala, las obras realizadas por la apelante se encuadran en el concepto legal de 'edificación', se trata de obra nueva, no de una simple rehabilitación.

Pese a las discrepancias técnicas existentes entre los peritos, y las discrepancias jurídicas existentes entre las partes, resulta indiscutido que la empresa apelante construyó una estación de suministro de combustible vinculada al Centro Comercial, en la zona que hasta ese momento había sido únicamente aparcamiento del Centro Comercial.

No se trata de que a la instalación que venía siendo utilizada como aparcamiento hasta ese momento, se le haya dado solamente un nuevo uso, sino que se ha procedido a realizar una nueva construcción, que técnicamente puede denominarse edificación, dentro de una edificación ya existente hasta el momento, que era y es el Centro comercial.

Así, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación dispone: Artículo 2: ' 1.

Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras: a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección '.

En definitiva , el concepto de edificación es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en el que las obras para la construcción de la estación de servicio en el aparcamiento del Centro Comercial Carrefour, implicaron, como refiere la Sentencia apelada, la demolición de estructuras existentes, parte del forjado y de la cimentación de las dos plantas del aparcamiento, para vaciar el espacio en el que se han situado los depósitos y se han creado nuevas estructuras y volúmenes, tal como figura en el proyecto técnico.

Resulta evidente que todas esas obras pueden calificarse jurídicamente, de conformidad con la normativa anterior como 'edificación', y que fueron mucho más que un simple 'cambio de uso', cambio que también se produjo, tras la realización de las obras referidas. En base a todo lo expuesto procede la desestimación de esta alegación.



QUINTO.- Análisis de la alegación de la parte apelante relativa a ',..., que existe compatibilidad del uso comercial con el de suministro de combustibles,...,'.

Atendidas las alegaciones de las partes y el contenido de la Sentencia apelada, debe necesariamente desestimarse esa alegación por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar , debe señalarse que la anulación de la licencia concedida en su día por la Administración Local a la empresa apelante, no se basa en esa incompatibilidad, sino en el hecho, ya referido en la presente resolución, de que la construcción realizada, incumple las prescripciones legales de aplicación, al tener jurídicamente la consideración de edificación.

En segundo lugar , es posible esa compatibilidad en la prestación de esos servicios, tal como lo acredita el hecho, referido por el Perito de la parte codemandada y apelante, D. Oscar , que la propia empresa apelante tiene en varias ciudades de España, centros comerciales en los que se compatibiliza la prestación de ambos tipos de servicios , siempre y cuando se respete la normativa urbanística propia de cada ciudad en la que se ubique un establecimiento de esa naturaleza.

En tercer lugar , que es lo que analiza y refiere la Sentencia apelada, y no resulta desvirtuado por las alegaciones de la parte apelante, es que el hecho de que la normativa existente fomente y facilite el establecimiento de Centros Comerciales y de empresas como una medida de apoyo al emprendedor, facilitando los trámites administrativos para ello, no implica ni puede en absoluto suponer que no hayan de cumplirse las normas sectoriales y las normas urbanísticas que sean de aplicación al caso.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación de esa alegación.



SEXTO.-Análisis de la alegación de la parte apelante relativa a ',..., que la Sentencia incurre en error respecto a la ubicación de los tanques,...'.

La Sentencia apelada refiere expresamente: ',..., Para el caso de que los tanques de combustible se encuentren enterrados, que es como en principio se presenta en el proyecto por la codemandada y en la licencia concedida, si atendemos a las mediciones que resultan del plano que se contiene en la página 23 del informe pericial del ingeniero industrial Jose Ramón , adjuntado con la demanda (que por lo demás se corresponden con las del proyecto y con las que contemplan todos los informes periciales obrantes en autos), vemos que en principio y a salvo las aclaraciones que a continuación haremos, la distancia de 0,5 metros se cumple en la parte que menos distancia tienen los tanques respecto del muro de hormigón que los encierra. Ahora bien, ello nos obliga a analizar esta otra cuestión, capital, también aducida por la actora como contravención normativa, referente a la situación de enterramiento de los tanques. Porque aquella distancia mínima de 0.5 metros la predica la norma para el caso de que los tanques estén enterrados y así cobra sentido la expresión 'a los límites de la propiedad', porque en buena lógica se parte de que los tanques estarán enterrados en el suelo de un inmueble, de una propiedad y debe existir al menos medio metro de distancia con respecto a la contigua. Pero este no es el caso de nuestros tanques porque, como quedó dicho, se insertan en una edificación preexistente, el aparcamiento y dentro de éste en su nivel de estacionamiento -1, y el aparcamiento no es una propiedad distinta a la edificación en la que se ubican los tanques, sino que pertenece a la misma codemandada, 'Carrefour', en este punto cobran sentido las reflexiones del arquitecto superior designado judicialmente cuando en su informe, página 10, concluye que no hay distancia que separe los tanques de cualquier edificación porque están dentro de una edificación. Si atendemos a las características y disposición de los tanques en los planos esbozados por los dos peritos designados por la actora, en sus respectivos informes periciales, Jose Ramón (página 13), y Jose Carlos (página 6), debemos señalar que los tanques se encuentran semienterrados, se ubican en una estructura de hormigón rellena de arena que se aloja en la planta sótano del aparcamiento, que se entierra en ella 1,41 metros y se alza sobre su superficie y hasta su techo en la altura que tiene esa planta -1, 2,90 metros.,..., Es decir, se ha sustituido un elemento estructural del edificio de aparcamiento, por otro, más resistente, más sólido, pero que se integra en la estructura del aparcamiento como el forjado anterior,...,'.

De esos razonamientos detallados y explicativos de la ubicación de los tanques, contenidos en la Sentencia apelada, se concluye que debe desestimarse la alegación realizada por la parte apelante, al no existir en la Sentencia apelada ningún error respecto a la ubicación de los tanques.

Así, debe recordarse , como se refiere también en la Sentencia apelada, que D. Juan Enrique , arquitecto propuesto como testigo-perito por la parte apelante 'Carrefour', explicó que era impropio referirse a forjado en este caso porque el peso no lo soporta la losa solamente, se reparte entre arena y tierra, pero reconoció, que figura ' forjado en el proyecto', aunque consideró que era un error. Ello determina, valorando las demás declaraciones periciales, como concluye la Sentencia apelada, que: ',..., ni puede afirmarse que los tanques estén enterrados, ni que no estén bajo un forjado entendido éste como estructura de la edificación del aparcamiento,..,'.

Además de esos razonamientos de la Sentencia apelada, que esta Sala comparte en su integridad, debe recordarse nuevamente la Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 21 de junio de 2.018, dictada en el Recurso de apelación Nº 4197/2.016 que refiere expresamente: ',..., En relación con esta cuestión la codemandada defiende el cumplimiento de la normativa por la circunstancia de que el cubeto que alberga los depósitos de combustible se encuentran enterrados bajo rasante. Pero con arreglo a la Instrucción Técnica MI-IP04 se considera edificio el área de proyección de las paredes exteriores sin contar vuelos ni aleros. Por lo que si tenemos en cuenta esa proyección y consideramos la estación de servicio como integrada en el edificio del parking resulta evidente que tanto los depósitos como las instalaciones de la planta baja se encuentran en el interior del edificio, por lo que también este aspecto del recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada, pese a que se trate de instalaciones imprescindibles para el establecimiento de nuevo uso permitido tanto por el PGOM como por el Art. 3 del Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios,...,'. .

Así, ha de recordarse que la Instrucción Técnica Complementaria MI-IP04, dispone expresamente: ' 11. Instalación de tanques Los tanques de nueva implantación se instalarán de acuerdo con lo que indique la norma UNE-EN 976-2, y el informe UNE 109502.

Todos los tanques enterrados se instalarán con sistema de detección de fugas, tal como cubeto con tubo buzo, doble pared con detección de fugas, u otro sistema debidamente autorizado por el órgano competente de la correspondiente Comunidad Autónoma.

Se prohíbe el almacenamiento de productos de clase B en interior de edificaciones, excepto cuando esté integrado dentro de un proceso de fabricación o montaje de vehículos.

Se prohíbe el almacenamiento de productos de clase C en el Interior de edificaciones cuando desde la instalación se suministre a vehículos que no sean propiedad del titular de la instalación o se produce cambio de depositario del producto, excepto las instalaciones situadas en terrenos afectos a una concesión de estación de autobuses que sólo podrán suministrar productos a los vehículos destinados a los servicios públicos centralizados en dichas estaciones de autobuses.

1 1.1 Distancias a edificaciones. La situación con respecto a fundaciones de edificios y soportes se realizará a criterio del técnico autor del proyecto, de tal forma que las cargas de estos no se transmitan al recipiente. La distancia desde cualquier parte del tanque a los límites de la propiedad, no será inferior a medio metro.

La distancia mínima entre el límite de las zonas clasificadas de superficie, establecidas en el capítulo VI de la presente ITC, a los límites de la propiedad será de dos metros.

Esta distancia se puede eliminar con la instalación de un muro cortafuegos RF-120 '.

En definitiva , se trata en el presente caso de la misma situación, que ya se analizaba en la Sentencia de esta Sala.

Con independencia de que exista una clara discrepancia entre los peritos y los testigos-peritos respecto a si los tanques de combustible se encuentran ' enterrados ' o ' envueltos en tierra ', lo que sí ha resultado acreditado es que se encuentran en el interior del edificio, lo que implica el incumplimiento de la normativa referida, y determina la desestimación de esa alegación y del Recurso de Apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Imposición de costas en la Sentencia apelada.

En el presente caso, si bien de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , la Sentencia impuso las costas a la Administración demandada y a la parte codemandada, se considera que no procedía esa imposición de costas al tratarse de un asunto que claramente presentaba dudas de hecho y de derecho, teniendo presente además la disparidad entre las declaraciones de los peritos de cada una de las partes.

Por eso procede estimar el recurso de Apelación únicamente en este punto, dejando sin efecto la imposición de costas acordada en la Sentencia apelada, lo que determina una estimación parcial del Recurso de Apelación.

OCTAVO.- Costas del presente recurso.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de 'Centros Comerciales Carrefour, S.A', contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario N º 42/2015, Revocando la misma únicamente en lo relativo a la imposición de las costas procesales, que se deja sin efecto, y Todo ello, sin hacer imposición de las generadas en esta instancia.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.