Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 272/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00272/2019
Ponente: Dª. Mª Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 110/2019.
Apelante: Apolonia .
Apelada: Servizo Galego de Saude.
Apelada: Segurcaixa Adeslas S.A de Seguros y Reaseguros.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González
Dª. Mª Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 29 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 110/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
Dª. Apolonia , representada por el Procurador D. José Paz Montero y dirigida por el Letrado D. Alfonso Iglesias
Fernández, contra la sentencia 234/2018 de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento
ordinario 590/2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela , sobre
reclamación patrimonial siendo parte apelada la Consellería de Sanidade e Servizos Sociais, representada y
dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas S.A de seguros y Reaseguros representada
por la Procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo presentado por D. Apolonia , representado por el Procurador D. José Paz Montero, contra la resolución que desestima la reclamación patrimonial sanitaria, debo declarar y declaro la no conformidad a Derecho de la resolución impugnada, reconociendo al actor una indemnización de 25.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Doña Apolonia , recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento ordinario número 590/16, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Conselleiro de Sanidade de 27 de septiembre de 2016, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS).

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por la Sra. Apolonia , reconociendo a su favor una indemnización de 25.000 € por todos los conceptos, incluidos los intereses, al entender la juzgadora a quo que en el presente caso se ha producido una pérdida de oportunidad.

Se basa para ello, en síntesis, en que la actora fue sometida a una intervención quirúrgica el día 22 de noviembre de 2014 en el CHUS con el diagnóstico de quiste sinovial L4-L5 izquierdo calcificado, con comprensión radicular izquierda, y comprensión del canal medular; que tras la operación se iniciaron ejercicios de rehabilitación para recuperar déficits motores postoperatorios, que no recuperó de forma completa; que en el mes de septiembre 2015 se practicó una resonancia magnética que informó que existían hallazgos compatibles con aracnoiditis fibroadhesiva en segmento lumbar, y que en base a lo expuesto resulta que la recurrente fue sometida a una intervención quirúrgica plenamente indicada, que durante la misma sufrió una complicación, duromía incidental, y posterior aracnoiditis fibroadhesiva rara y poco frecuente.

En lo relativo a la falta de realización de una resonancia magnética de forma más inmediata a fin de determinar si existió o no el hematoma que pudiera explicar esta enfermedad, entiende la juzgadora de instancia que el Dr. Luis Carlos afirmó que él la hubiera realizado para descartarlo y por tanto según lo argumentado por la juzgadora a quo , si se hubiese llevado a cabo se podría determinar si existía relación o no, entendiendo que entonces que nos encontramos ante una de la pérdida de oportunidad imputable a la Administración.

El recurso de apelación presentado por la Sra. Apolonia contra la sentencia de instancia, se dirige principalmente frente a tres pronunciamientos, el primero de ellos en cuanto a que la juzgadora a quo ha descartado el incumplimiento de las normas sobre consentimiento informado; el segundo en cuanto ha apreciado una pérdida de oportunidad y no una mala praxis, y el tercero en cuanto se ha incumplido el principio de reparación integral. Y en definitiva, atribuye a la sentencia de instancia un error en la valoración de la prueba, que pone en relación con una incorrecta aplicación de los artículos 139 y siguientes de la ley 30/92 , y a una vulneración del derecho de información del paciente.



SEGUNDO .-Sobre la asistencia sanitaria prestada a la apelante: pérdida de oportunidad, inexistencia de mala praxis: La cuestión en esta alzada se centra en comprobar si la juzgadora a quo ha valorado correctamente la prueba practicada que le ha llevado a concluir que nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, y no de una mala praxis, y por tanto si el derecho indemnizatorio reconocido en la sentencia debe de ir mas allá de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, al representar la asistencia sanitaria prestada a la paciente, a juicio de esta, una quiebra de la lex artis .

La Sra. Apolonia alega que nos encontramos ante una mala praxis en la asistencia sanitaria recibida, incurriendo los servicios sanitarios (servicio de neurocirugía del CHUS) en una doble transgresión: en una demora injustificable en la realización de la RMN que le ha privado del diagnóstico correcto (existencia de un hematoma); y porque no se le ha practicado el tratamiento que precisaba (evacuación del hematoma) permitiendo la aparición del daño (aracnoiditis fibroadhesiva); y todo ello bajo el entendimiento de que tanto la atención médico-quirúrgica como la postquirúrgica no fue la adecuada o conforme con la lex artis, atribuyendo a la sentencia de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

Para llegar a tales afirmaciones la Sra. Apolonia parte de un hecho que no ha quedado demostrado, o al menos no se puede entender demostrado por las solas manifestaciones del Dr. Miguel Ángel , neurólogo autor del informe emitido a su instancia. Y es que el desgarro del saco dural producido durante la intervención quirúrgica a la que fue sometida (extirpación del quiste sinovial L4-L5 izquierdo calcificado, con comprensión radicular izquierda, y comprensión del canal medular) ha sido la causa de un hematoma no evacuado, que a su vez provocó la aparición de la aracnoiditis fibroadhesiva.

Esto por lo que se refiere a la atención postquirúrgica.

Pero es además la apelante alega una mala praxis en la atención médico-quirúrgica, que residencia en la elección de la intervención quirúrgica realizada, y que a su juicio es lo que ha provocado la complicación que tuvo lugar durante su desarrollo -apertura accidental del saco dural-.

Comenzando por esto último, la Sra. Apolonia para llegar a tal conclusión se apoya en las manifestaciones efectuadas por el perito designado judicialmente, el neurocirujano Dr. Luis Carlos , en cuyo informe sostiene que él no habría planificado una hemilamilectomía (recepción de la hemilamina correspondiente, en este caso la izquierda), sino una laminectomía bilateral (recepción del arco posterior, o sea de ambas láminas derecha e izquierda) que da una más amplia exposición quirúrgica y por tanto facilita la disección y extirpación del quiste.

Sin embargo la apelante resta interés y relevancia a un dato que se recoge en el mismo informe del Dr. Luis Carlos , y es que ambas técnicas son igualmente válidas. A través de la laminectomía se tiene más facilidad para descomprimir, para despegar el quiste de la duramadre, y es más sencilla la operación.

Pero esto no significa que la técnica empleada en este caso (hemilamilectomía) no fuese igualmente válida, ni adecuada, pues sí lo era. El hecho de que finalizase con una laminectomía para poder cerrar el desgarro, no convierte a la hemilamilectomía en una técnica inadecuada, cuando lo cierto, y así lo ha informado el propio Dr. Miguel Ángel , un desgarro dural se trata de un riesgo propio de este tipo de intervenciones quirúrgicas.

Por lo que se refiere ahora a la atención postquirúrgica, tampoco podemos aceptar la tesis de que tal complicación (desgarro dural) ocasiona la formación de un hematoma que, al no ser evacuado, derivó en la aracnoiditis, pues no está probado que se haya producido un hematoma subdural, ni que esta fuese en su caso, la causa y explicación de las alteraciones neurológicas que presenta la paciente: la aracnoiditis que sufre.

El perito designado judicialmente ha informado, por una parte, que el hematoma epidural o subdural postquirúrgico se trata de una complicación posible en este tipo de cirugías, y que cualquier cirugía puede tener un sangrado postquirúrgico. Pero llegó a manifestar igualmente que se trata de una complicación infrecuente, añadiendo, en todo caso, que 'he visto hematomas postquirúrgicos y no he visto aracnoiditis por esos hematomas'.

En su informe dice que la aracnoiditis adhesiva no está causada directamente por el desgarro radicular, y que si bien la agresión quirúrgica es uno de los mecanismos que la provocan, existe una predisposición genética en determinados pacientes.

Incluso el neurólogo Dr. Miguel Ángel no se ha pronunciado con claridad en cuanto a la posible causa de aracnoiditis, pues después de declarar que el hematoma, a su juicio, es una de las complicaciones, quizá la más plausible en este caso, añadió que tampoco podría descartar una fístula dural.

Todo ello nos lleva a concluir que no existe prueba clara y concluyente que permita afirmar, primero, la existencia de un hematoma, y segundo, que este hubiese podido ser la causa de la aparición de la aracnoiditis, pues además sobre esto último, el neurocirujano Dr. Luis Carlos cuando fue preguntado si la formación de un hematoma subdural o epidural es susceptible de tratamiento quirúrgico inmediato, respondió que sí, 'si existe y es comprensivo'.

El dato que ha quedado demostrado a través de las pruebas periciales practicadas y de la historia clínica de la paciente, es que una vez que en los primeros días del postoperatorio presentó síntomas esfinterianos, no fue sometida a ninguna prueba para detectar y comprobar los problemas que presentaba, entre ellas, una RMN a través de la cual se podía haber descartado la existencia de un hematoma subdural. Y esta prueba sí tenía que habérsele practicado en aquellos primeros días, y no 10 meses después, pues si se hubiese producido un hematoma, ya estaría reabsorbido.

En esto consiste precisamente la pérdida de oportunidad, que no se puede sustituir por una mala praxis a través del juego de la carga de la prueba que pretende hacer valer la apelante. En el presente caso no es que se hubiese perdido la historia clínica de la paciente, sino de que esta no fue sometida a una prueba diagnóstica que pudiese explicar la causa de los síntomas postquirúrgicos que presentaba, y que pudiese determinar si su origen estaba en una hematoma subdural. La ausencia de esa prueba genera la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse detectado un hematoma, y de ser así, de haberse tratado de forma inmediata. Y, como queda dicho, en esto consiste la pérdida de oportunidad.



TERCERO .- Inexistencia de daño desproporcionado, y cumplimiento de las normas relativas al consentimiento informado: Por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, ha de compartirse con la juez de instancia la calificación que a su juicio merece la asistencia sanitaria prestada a la apelante, sin que tampoco encaje en lo que esta llega a calificar en su recurso como 'caso de daño desproporcionado', pues la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención ( STS de 6 de abril de 2015 -recurso 1508/2013 -).

Y, tal como sostiene el mismo Tribunal en su sentencia de 2 de enero de 2012 (recurso 6710/2010 ), no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible, como sucede en el presente caso, en el que la aracnoiditis fibroadhesiva es una complicación que, aunque rara, constituye un riesgo inherente a procedimientos clínicos o quirúrgicos, como inyecciones, cirugía de columna, etc.... En la propuesta de resolución se dice que la aracnoiditis fibroadhesiva se presenta en un 6-12 % en pacientes postoperados de columna, de manera que es un riesgo que puede producirse, aunque de serlo tenga carácter excepcional, y por tanto no representa un daño desproporcionado.

Y en cuanto se trata de una complicación rara o excepcional, el hecho de que no aparezca recogida en el documento de consentimiento informado no implica que se hayan quebrantado las normas sobre el consentimiento informado.

No se trata de comprobar si bajo la genérica referencia a la 'fibrosis' que se hace en el documento de consentimiento informador, se puede entender incluida la aracnoiditis fibroadhesiva sino, si esta, al tratase de una complicación rara y excepcional -como se ha puesto de manifiesto a su vez en lo informado por el neurocirujano designado judicialmente-, debiera de estar o no singularizada en dicho documento entre la información facilitada a la paciente. No parece que sea así desde el momento en que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al regular en su artículo 10 las condiciones de la información y consentimiento por escrito, entre la información básica que el facultativo está obligado a proporcionar al paciente solo incluye 'Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad ', y los riesgos probables en condiciones normales , conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; al igual que la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, obliga a incluir en la información que se debe facilitar al paciente, las consecuencias previsibles de su realización, los riesgos frecuentes, y los r iesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia .



CUARTO .- Sobre el quantum indemnizatorio: También hemos de compartir la respuesta indemnizatoria que se ofrece en la sentencia objeto de apelación, al considerar esta Sala que se acomoda a la figura de la pérdida de oportunidad apreciada, y no a la existencia de una mala praxis, pues en los casos de pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable, reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Y en el presente caso, aun cuando en la sentencia de instancia no se explican las razones en base a las cuales se ha fijado como indemnización a favor de la actora 25.000 €, acudiendo la juez a quo a expresiones genéricas como ' a la vista de las circunstancias concurrentes' o 'A falta de otros criterios más concretos de ponderación', el citado importe se entiende ajustado a las circunstancias expuestas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, destacando el hecho del que dejó constancia el perito designado judicialmente, y es que, aun cuando se hubiese detectado un hematoma subdural, no existe prueba clara y concluyente que permita afirmar que este hubiese podido ser la causa de la aparición de la aracnoiditis.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



QUINTO. -Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el supuesto litigioso concurren circunstancias que justifican la no imposición de costas a la parte apelante, teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión suscitada que alcanza a varias cuestiones, y entre ellas la del consentimiento informado, respecto de la cual el Consello Consultivo sí llegó a apreciar un déficit en la información facilitada, aunque lo ha sido en base a unos argumentos que a juicio de esta Sala no pueden servir de apoyo a la pretensión indemnizatoria que se ejercita por este concepto, por las razones ya expuestas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 28 de diciembre de 2018 , en autos de Procedimiento Ordinario número 590/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; sin imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0110-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos