Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00273/2018
Ponente: Don Benigno López González
Recurso de apelación número: 131/2.018
Apelante: Anselmo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Benigno López González.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de junio de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 131/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
don Anselmo , representado por el procurador don Ignacio Pardo de Vera López y dirigido por el letrado don
Miguel Dieguez Díaz contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 1 de Ourense en el Procedimiento Ordinario que con el número 5/2018 se sigue en
dicho Juzgado, sobre acción administrativa y acto administrativo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Procédase al archivo de las actuaciones en el legajo que le corresponda, previa las oportunas anotaciones en los libros de registro de esta sección'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .-Don Anselmo interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, de fecha 21 de septiembre de 2017, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra de su Jefatura Territorial en Ourense, de 14 de junio anterior, por la que se deniega su solicitud de reconocimiento de su derecho a la Renta de Integración Social de Galicia (RISGA), por carecer de domicilio independiente a los efectos de la vigente Ley.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Anselmo , acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por Auto de fecha 2 de febrero de 2018 , acordó el archivo sin más trámites del recurso promovido, por falta de acreditación de su representación procesal.

Contra dicho Auto, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Anselmo , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte resolución por la que se acuerde la admisión a trámite del recurso promovido y prosiga su tramitación con arreglo a derecho.

En fecha 4 de enero de 2018 tuvo entrada en la Oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de lo Contencioso administrativo de Ourense, escrito de interposición de recurso presentado por el Letrado don Miguel Diéguez Díaz, actuando en turno de oficio y en nombre de don Anselmo , contra la resolución de la Consellería de Política Social antes referida.

Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, cuyo Letrado de la Administración de Justicia, por Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2018, al apreciar la inobservancia del requisito recogido en el artículo 45.2.a) de la Ley Jurisdiccional (documento que acredite la representación del compareciente), acordó, al tenor de lo dispuesto en el apartado 3 de dicho precepto legal, requerir a la parte recurrente para que, en el plazo de diez días, 'acredite el Abogado la representación del recurrente aportando original de la escritura de poder para pleitos o apoderamiento apud acta ante Letrado de la Administración de Justicia, dado que su designación no implica representación, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, el Juzgado se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones'.

Transcurrido el plazo conferido al efecto, sin que se subsanase el defecto apreciado y que servía de fundamento al anterior requerimiento, por Diligencia de Ordenación de 2 de febrero de 2018 se dio cuenta de lo actuado al Sr. Magistrado Juez, el cual, en la misma fecha, dictó Auto de archivo que es objeto de impugnación en esta alzada.

Contra dicho Auto el Sr. Anselmo promueve recuro de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte resolución por la que se acuerde admitir a trámite el recurso contencioso administrativo en su día formulado y la prosecución de su tramitación con arreglo a derecho, al considera que su designación como Letrado en turno de oficio implica, también, la representación procesal del asistido sin necesidad de apoderamiento apud acta u otorgamiento de poder para pleitos.



SEGUNDO .- Sostiene la parte apelante que se ha infringido, por indebida aplicación, lo dispuesto en los artículos 23 de la ley Jurisdiccional y 27 y 31 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita y que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita lleva consigo la designación de abogado y cuando sea preciso, de procurador de oficio. Alega asimismo, que el abogado por designación del turno de oficio en sede contenciosa tiene la representación del cliente porque la intervención del procurador no es preceptiva y por tanto no se va a tener que designarlo de oficio, y que esta representación del Letrado habrá de interpretarse de la misma manera que se hace en los procesos civiles en los que el Letrado en los casos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige la intervención de procurador, ostenta la representación de su cliente sin necesidad de un acto de apoderamiento formal, que sería innecesario y redundante porque la designación por el turno de oficio sustituirá a dicho acto.

Como ya tuvo ocasión de establecer esta misma Sala y Sección, en su sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 (recurso de apelación nº 453/2011 ) '...lo que se cuestiona en el presente caso no es la posibilidad, y al mismo tiempo necesidad, que la designación de oficio efectuada a favor de la Letrada ..., le confiere a efectos de defender y asistir jurídicamente a la cliente. Lo que se cuestiona es si esa designación también le habilita para representarla, esto es, para actuar en su representación a lo largo del procedimiento sin necesidad de aportar ningún documento que acredite tal representación más que la designación de oficio efectuada por el Colegio de Abogados, y sin necesidad entonces de que en la demanda lleve la firma de la recurrente.

Y la respuesta ha de ser negativa, pues la Ley 1/1996 no contempla que el Letrado designado por su Colegio profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del cliente asistido por el turno de oficio, ni incluso del cliente solicitante del beneficio de justicia gratuita. La Ley es muy clara cuando en su artículo 27.1 establece que 'El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio (...)', o cuando en el artículo 22 (Gestión colegial de los servicios de asistencia letrada, de defensa y de representación gratuitas), prevé la intervención de los respectivos colegios profesionales cuando se trata de atribuir a un justiciable por un lado la defensa, y por otra la representación en un procedimiento judicial, al decir que 'Los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos puestos a su disposición'; de la misma manera que el artículo 15, cuando se trata de designaciones provisionales, establece que 'Si de la solicitud y sus documentos justificativos resulta acreditado que el peticionario se encuentra incluido en el ámbito definido en el artículo 2 de esta Ley, el Colegio de Abogados , subsanados los defectos advertidos, procederá en el plazo máximo de quince días, contado a partir de la recepción de la solicitud por dicho Colegio o de la subsanación de los defectos, a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación '.



TERCERO .- Sigue diciendo la expresada sentencia: 'Es evidente que en el orden jurisdiccional contencioso administrativo y en sus actuaciones ante los órganos unipersonales, el litigante puede otorgar su representación a favor del Abogado que le asista, pero aun así necesita un documento que acredite el otorgamiento de dicha representación, sin que sea suficiente la designación como abogado por el turno de oficio, que le habilita para la asistencia jurídica, pero no para su representación.

Además en el presente caso la Abogada ... no fue designada de forma provisional en los términos previstos en el artículo 17 del Decreto 269/2008, de 6 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita de Galicia, esto es, una vez analizada la solicitud y los documentos justificativos, 'comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores en el caso de ser preceptiva la intervención de procurador, para que en el plazo máximo de tres días designe un procurador que asuma la representación', sino que asistió a la Sra. ... dentro de la 'guardia de asistencia a detenidos en el Centro penitenciario de A Lama'. Es el artículo 29 (Régimen de guardias del servicio de asistencia jurídica gratuita), el que establece que 'Para la prestación del servicio de asistencia letrada al detenido, al denunciado o a la persona a quien se atribuyan en el atestado policial los hechos que pudiesen ser constitutivos de delito, así como para la defensa en juicios rápidos en el orden penal, todos los colegios de abogados constituirán un turno de guardia permanente, de presencia física o localizable de los letrados, y a disposición de dicho servicio durante las 24 horas del día'.

Pero ello no excluye la necesidad de que el asistido cubra la solicitud de asistencia jurídica gratuita tal como prevé el artículo 15.1 según el cual 'La solicitud inicial se realizará mediante el modelo normalizado de escrito que se apruebe por medio de una orden de la Consellería competente en materia de justicia, que se cumplimentará en su integridad y será firmado por el peticionario'; añadiendo en su apartado 2 que 'Los colegios de abogados y procuradores adoptarán las medidas necesarias para que los profesionales intervinientes en los servicios de asistencia jurídica gratuita faciliten los impresos a los interesados y consigan que éstos los cumplimenten adecuadamente, auxiliándoles para ello si fuese necesario'. Por su parte, el artículo 14 establece que 'Quienes deseen disfrutar de las prestaciones comprendidas en el derecho a la asistencia jurídica gratuita deberán instar el procedimiento para el reconocimiento del derecho según lo previsto en este reglamento' y añade en su apartado segundo que 'La falta de iniciación del procedimiento para el reconocimiento del derecho no será obstáculo para la prestación inmediata de la asistencia jurídica por abogados y procuradores de oficio a los imputados por delito, a las mujeres víctimas de violencia de género y a los extranjeros en los supuestos previstos en el artículo 29º de este reglamento'.



CUARTO .- Continúa la meritada sentencia: 'La solución a la que llega este Tribunal coincide con la adoptada en idénticos supuestos de hecho, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sentencia nº 3500/2011, de 19 diciembre ), la cual razona lo siguiente 'planteada así la cuestión, debemos reseñar que el propio Tribunal Constitucional -entre otros, en el Auto de 30 de noviembre de 2009, dictado en el recurso de amparo 2108/2009 - ha declarado que el derecho de acceso al proceso no puede arbitrarse de cualquier manera, sino que ha de hacerse por las vías procedimentales legalmente establecidas, siendo imprescindible a tal respecto la exteriorización de la voluntad del actor de conceder el poder de postulación al letrado o procurador de que se trate, bien a través de su designación para asumir la representación y defensa correspondiente -mediante cualquiera de los medios admisibles-, bien mediante la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita para litigar, cuando la misma proceda; no pudiendo confundirse o asimilarse esta última institución con la designación y asistencia de oficio con relación a eventuales medidas cautelares privativas de libertad adoptadas en procedimientos de expulsión, al tratarse de instituciones de diferente naturaleza, aunque en ambas la actuación letrada está dirigida a garantizar la tutela judicial como actividad prestacional.

En tal sentido, el mencionado Auto expone lo siguiente: 'De lo expuesto en la demanda se desprende que en este caso es patente que no se ha producido la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del demandante de amparo y ello por la sencilla razón de que el mismo no ha ejercitado tal derecho fundamental en el proceso Contencioso administrativo del que trae causa este proceso constitucional. En efecto, fue la Abogada que le había asistido en la vía administrativa la que promovió el recurso Contencioso administrativo sin contar, como se admite en la demanda de amparo, con su representación. Uno de los requisitos de cuyo cumplimiento ha de cerciorarse de oficio el órgano judicial, en el proceso administrativo, es el de la validez de la comparecencia ( artículo 45.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativa), de la que depende la del proceso mismo, que no puede iniciarse sino a instancia de una parte legitimada [según resulta del citado artículo 45 y de otros preceptos, como el artículo 69 b)]. Es obvio que asegurarse de la validez de la comparecencia requiere constatar que el que la efectúa alegando hacerlo en nombre de otra persona como actor tiene realmente su representación, pues, «siendo claro que quien pretende actuar en el proceso en nombre y representación de una parte ha de acreditar su representación » [ ATC 26/2007, de 5 de febrero ], la regla es que ésta no se presume. Según hemos dicho en la STC 182/2008, de 22 de diciembre , la verificación de que quien comparece ante un órgano judicial en nombre de otro ostenta realmente su representación es constitucionalmente lícita, «como paso previo al de verificar si la persona representada está legitimada y como condición para que, en su calidad de parte, tenga que soportar los efectos propios de la conducta procesal del representante y las consecuencias desfavorables que el ejercicio de la acción le puede deparar».

En nuestro caso, al requerir a la Abogada que alegaba actuar en nombre del supuesto recurrente, el Juzgado actuó, pues, dentro de las previsiones legales, constitucionalmente válidas. También se mantuvieron dentro de ellas los órganos judiciales al apreciar que la simple designación por el Colegio de Abogados para asistir profesionalmente al interesado en la vía administrativa no suponía que se hubiera atribuido a la colegiada que prestó dicha asistencia el carácter de representante de aquél con capacidad de decidir por sí misma la interposición de un recurso Contencioso administrativo. En la citada STC 182/2008, de 22 de diciembre , dijimos que «es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado» (F. 3) y la existencia de ese consentimiento no fue acreditada ante el órgano judicial, de modo que era constitucionalmente inobjetable que negara el nombramiento de un Procurador de oficio. La cuestión no era que el ciudadano extranjero no hubiera comparecido ante el Juzgado mediante un Procurador, lo que no es exigible ante los órganos unipersonales del orden Contencioso administrativo ( artículo 23.1 de la Ley Jurisdiccional ), sino que no constaba aquel consentimiento o lo que la Sentencia impugnada denomina su «voluntad impugnatoria». Por no ser la Abogada promotora del recurso Contencioso administrativo representante del interesado, el órgano judicial no podía requerir al Colegio de Procuradores la designación de uno de sus colegiados, pues para ello es preciso que sea la parte (y no un tercero) la que manifieste carecer de recursos económicos. No consta, en efecto, que el interesado hubiera solicitado el beneficio de justicia gratuita, y su solicitud era necesaria para obtenerla «ex» artículo 12 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y artículo 8 del Reglamento de asistencia jurídica gratuita, aprobado por Real Decreto 996/2003, de 25 de julio . Obviamente es precisa también la petición de parte para la designación de procurador cuando no se tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita ( artículo 33.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). La Abogada no podía, por tanto, promover válidamente esa designación, pues no había sido apoderada para ello, sino, al parecer, designada de oficio sólo para asistir al interesado en un procedimiento administrativo y tal designación, como es obvio, no supone ni el consentimiento expreso e inequívoco del interesado a que acabamos de hacer referencia ni implica la justificación de la insuficiencia de recursos para litigar, que es requisito para poder litigar con asistencia jurídica gratuita ( artículos 13 y 15 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ; art. 22.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), requisito a cuya verificación tendría que haberse sometido el ciudadano extranjero demandante por propia petición.

Debe añadirse que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico español que establezca una excepción específica para los extranjeros respecto al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita, para gozar del derecho, en orden a presentación de la solicitud, sustanciación del procedimiento con las pruebas que precedan y declaración o no del respectivo derecho ( artículo 12 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ) siendo reseñable que el artículo 65, 2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España sienta precisamente el cauce apropiado para que en ningún caso se produzcan indefensión, al otorgar al extranjero que no se encuentre en España la posibilidad de presentar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente.

Sobre la base de tal doctrina, y advirtiéndose que en el caso de autos no se ha acreditado en forma alguna la inequívoca voluntad del actor de otorgar el oportuno poder de representación, como tampoco su decisión de impugnar el acto administrativo, con la eventual solicitud de designación de asistencia jurídica gratuita promovida por él, procedía, como hizo el Juzgado, decretar el archivo de las actuaciones, y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación'.



QUINTO .- En semejantes términos se han pronunciado otros Tribunales, llegando a la misma solución desestimatoria de los recursos interpuestos contra autos de inadmisibilidad, como es la acogida por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sentencia nº 178/2008, de 14 marzo ), que se hace eco de las respuestas contradictorias que han venido dando las Salas de lo Contencioso administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, con cita de sentencias de Madrid, Andalucía, Murcia y Barcelona.

Desde luego todos estos Tribunales se han pronunciado recientemente en esta materia, resolviendo negativamente la cuestión de si tras la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita por parte del extranjero (art.12 LAJG), la designación provisional (art. 15 LAJG) o definitiva (art. 17 LAJG) al efecto de abogado para la defensa y representación, comporta de suyo y sin necesidad de poder notarial o apoderamiento apud acta la representación del extranjero por el abogado de oficio. Y así sucede con la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de fecha 26 de abril de 2011 , la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sentencia núm. 1117/2011 de 31 octubre ), o la ya citada sentencia del TSJ de Andalucía de 19 diciembre de 2011 .

El Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, en sentencia nº 112, de fecha 31 de enero de 2006, recaída en el recurso de apelación nº 87/04 , razona que 'No cabe confundir la posibilidad que otorga el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional de que el Letrado asuma no sólo la defensa jurídica sino también la representación procesal, con el hecho de que una designación por el turno de oficio confiera dicha representación, ya que como declara el auto del Tribunal Constitucional 276/2001 de 29 de octubre , Fundamento Jurídico 3º, 'para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial' y que también puede ser otorgado a través de una comparecencia ante el Secretario judicial (designación de representante apud acta , artículo 453.3 LOPJ ).

La designación de Letrado no es más que una de las prestaciones que comprende el beneficio de justicia gratuita, sin que ningún precepto legal atribuya la representación procesal por el hecho de haber sido designado para llevar a cabo una asistencia jurídica.

Pero además, no sólo no consta de ninguna forma la voluntad de la persona de conferir su representación al letrado, sino que tampoco consta la voluntad de interponer recurso en vía jurisdiccional, es decir, no consta que dicha persona a la cual se ha denegado la prestación del RISGA, tenga voluntad de impugnar este acto administrativo, sin que ello pueda presumirse, pues en tal caso, la esgrimida designación también comportaría la aptitud para recurrir en vía contenciosa otros actos administrativos que pudieran tener como destinatario al mismo interesado, como actos tributarios, en materia urbanística o sanciones de tráfico'.

De las sentencias más recientes recaídas en esta materia, la única que se ha apartado del criterio hasta ahora expuesto, y defendido por esta Sala, es la dictada por el TSJ de Canarias de 5 de abril de 2011. Pero lo hace con cita de la de Madrid de 27 de abril de 2006, en la que se recogía un criterio ya mudado por dicho Tribunal.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, pues si bien no se pone en duda que el único interés que mueve al Letrado en mantener el recurso es cumplir con el encargo profesional que le hizo su cliente, ello exigía el cumplimiento de los requisitos formales que impone la normativa de aplicación y, entre ellos, presentar la documentación acreditativa de la representación en la que decía actuar.



SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso. Sin embargo, este Tribunal, atendidas las circunstancias concurrentes y de conformidad con el artículo 139.3, opta por no hacer expreso ni especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Anselmo , y confirmar el Auto apelado, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, en fecha 2 de febrero de 2018 .

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0131/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Benigno López González, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.