Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2732/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 266/2016 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial,
de fecha 13 de octubre de 2019.
Recurso número 266/2016 (Sección Tercera).
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez
D. Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 266/2016, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE
CUMBRES MAYORES (HUELVA), representado por DON JENARO FERNÁNDEZ FONSECA, Letrado del Servicio
Jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Huelva, contra la resolución de 27 de enero de 2016, de la
Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de la Consejería de Turismo y Deporte
de la Junta de Andalucía, dictada en el Expte. ITLEXP07 TU2101 2007/45-bis, por la que se declaraba el
incumplimiento de las obligaciones impuestas al Ayuntamiento de Cumbres Mayores, como consecuencia
de la subvención que, por importe de 159.520,94 euros, le fue concedida en el expediente de referencia, para
la ejecución del proyecto ' Embellecimiento accesos Castillo de Sancho IV', y se decretaba el reintegro de la
cantidad de 105.032,32 euros, en concepto de principal, más los intereses de demora desde la fecha de pago,
16 de noviembre de 2007, hasta la fecha de esta resolución y que ascienden a 42.893,22 euros, siendo el
importe total a reintegrar de 147.925,54 euros, siendo demandada la CONSEJERÍA DE TURISMO Y DEPORTE
DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Pasó el presente recurso para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Rechaza la recurrente la concurrencia de los motivos que han justificado el reintegro, pues obran en el expediente tramitado la documentación que justifica el cumplimiento de todos los requisitos precisos para la obtención de la ayuda, así como la debida aplicación de la subvención al fin previsto. A tenor de lo expuesto, considera que la resolución que se recurre constituye un claro ejemplo de vulneración de los principios de lealtad institucional y confianza recíproca establecidos en el entonces aplicable artículo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y supone un manifiesto enriquecimiento injusto para la Administración autonómica.

Se opone la demandada ante la efectiva concurrencia de determinados motivos por los que no queda justificado el gasto; esto es, no constan en el expediente los presupuestos desglosados en los que se basa el órgano gestor para la concesión de la subvención, no consta en el expediente el permiso de obra que origina esta subvención, y, se consideran no elegibles una serie de facturas, por incumplimiento del artículo 122 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, por un total de 45.397, 60 euros.



SEGUNDO.- Frente a los motivos que justifican el reintegro debe destacarse, en primer término, que la deficiencia que se vincula a la falta de aportación de los presupuestos desglosados en los que se basa el órgano gestor para la concesión de la subvención atiende a un requisito de la misma, que debió ser objeto de valoración al tiempo de resolver sobre su concesión. Tal y como se expone por la recurrente, se pone de manifiesto a partir de la documentación que se acompaña al escrito de demanda la aportación en el mes de abril del año 2007 de la memoria justificativa de la necesidad del proyecto y de la memoria descriptiva de la inversión más el presupuesto. La memoria descriptiva de la inversión se hace acompañar del presupuesto desglosado y del plazo de ejecución de la obra. Esta fue por lo tanto la documentación aportada inicialmente por el solicitante de la ayuda y cuya consideración por parte del órgano correspondiente determinó la concesión de la misma. El art. 36.3 de la Ley 38/03 dispone: ' Cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos mencionados en los apartados anteriores, el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '; y el apartado 5 señala ' No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente'.

Este premisa impide que pueda ser considerado como vicio o irregularidad determinante del reintegro de la ayuda, pues ya fue valorada al tiempo de resolver favorablemente sobre la misma y la revisión de esta decisión exigiría necesariamente el ejercicio de la potestad revisoria por parte de la Administración concedente, que en este caso no ha sido ejercitada. Por lo tanto, no nos encontramos ante el supuesto normal en que el otorgamiento de la subvención es inicialmente correcto, existiendo con posterioridad un incumplimiento de las condiciones o finalidad para la que se otorgó, que justifica el reintegro sin ser necesario acudir a la revisión de oficio. Nos encontramos, al contrario, en el supuesto de un acto declarativo de derecho, en el que no se ha incumplido ningún condicionamiento con posterioridad ni se han alterado las condiciones tenidas en cuenta para la concesión sino que la Administración ha constatado que su acto inicial de otorgamiento de ayuda es contrario al ordenamiento jurídico por incumplirse la Orden que regula la subvención.



TERCERO.- En lo relativo al permiso de obra que origina la subvención, se ampara la demandada en la Orden reguladora de la convocatoria de la ayuda, de 9 de noviembre de 2006, que dispone en su artículo 21.5 que entre la documentación justificativa requerida para la subvenciones, se exigirán los proyectos que proceda, certificación de obra suscrita por el facultativo y visada, así como acreditación de haberse solicitado y obtenido aquellas licencias e informes que sean preceptivos de conformidad con la normativa específica que sea de aplicación en cada caso o de estar exento, según proceda.

Pues bien, sin perjuicio de lo ya expuesto acerca de los presupuestos desglosados, en este caso el precepto no exige necesariamente la aportación de un permiso de obra; esto es, no restringe exclusivamente la justificación a la aportación de la licencias preceptivas, sino que igualmente hace referencia a los informes que pudieran serlo o, en su caso, de estar exento, según proceda. Se menciona por la demandada el artículo 170.1 de la LOUA que somete a licencia urbanística todos los actos a que se refiere el artículo 169 de la misma, incluso cuando sean promovidos por una Administración pública o sus entidades escritas o dependientes, distintas de la municipal. Y, en idénticos términos, el artículo 10.3 del Reglamento Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo. En estos casos, admite la demandada que la licencia municipal se supla por el acto aprobatorio de la obra en cuestión, pero que este se hallaría sujeto a los mismos requisitos y produciría los mismos efectos que la licencia municipal, si bien en este caso el cumplimiento de estos requisitos no consta más allá del certificado de 18 de diciembre de 2008 expedido por el Secretario-Interventor del Ayuntamiento acreditativo de que las obras están ejecutando por el sistema de gestión directa, lo cual no puede suplir su aprobación por el Ayuntamiento que requiere, igual que la licencia, informe técnico y jurídico.

Sobre este aspecto, cabe resaltar, como se expone en la demanda y así se constata a partir de la documentación que se hace acompañar a la misma, que la beneficiaria aportó un documento expedido por los Servicios Técnicos Municipales el 2 de agosto de 2013, en el que se identifica la dirección facultativa de la obra, indicándose que se ejecuta por administración directa por parte del Ayuntamiento, no siendo preceptivo el visado del proyecto técnico ni el de los certificados de acta de replanteo e inicio de obra, así como el certificado final de la obra. No obstante, se deja constancia de que la obra en cuestión fue supervisada, tanto en la realización de los trabajos, como en el control de la misma por los servicios técnicos municipales, habiéndose comprobado que la ejecución de los mismos se ajustaba a lo especificado en el proyecto técnico correspondiente.

Y, sobre la objeción relativa a la falta de elegibilidad de determinadas facturas por desatención de la normativa de contratación, sin perjuicio de que la Administración no identifica el precepto o condición que lleva a incardinar este incumplimiento en causa alguna de reintegro, cabe destacar en su análisis que efectivamente consta documentación expedida por el Alcalde-Presidente con fecha 9 de diciembre de 2009, presentando a efectos de justificación de la ayuda certificado final de obra, firmado por el director facultativo y visado por el Alcalde, así como las tablas de justificación de la subvención donde se relacionan todas las facturas y gastos de personal, facturas y demás gastos originales y copia de las mismas con comprobante del pago, nombre del Ayuntamiento, para su cotejo y posterior devolución. Así como una memoria explicativa de las actividades desarrolladas.

No debe obviarse que en el examen de estas objeciones que sustentan el reintegro debe partirse de la reiterada jurisprudencia que destaca en este ámbito que la interpretación de las exigencias formales que igualmente se recogen como condiciones de la subvención se vinculan al cumplimiento de la finalidad y objetivos hacia cuya consecución son otorgadas. El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2007 , en atención a la proporcionalidad de los incumplimientos, ha entendido que el incumplimiento de algunas obligaciones formales no conlleva necesariamente la pérdida del derecho. O, en similar sentido, la sentencia de la misma Sala de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), que recoge como directriz jurisprudencial que cabe ponderar la concurrencia de las distintas causas de incumplimiento y su incidencia, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad. De la misma forma, es interesante valorar al respecto la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2012 (Sec. 3ª, rec. 1680/2010 ), que estima que ' es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso '. Por eso concluyó esta sentencia del Tribunal Supremo declarando el derecho de la recurrente a percibir la subvención que en su día le fue reconocida (también, en este sentido, sentencias de esta misma Sección de fechas de 25 de junio de 2013, recurso número 739/2012 , o de 29 de octubre de 2013, recurso número 6/2013 , entre otras muchas).

A tenor de esta jurisprudencia y con arreglo a la prueba señalada, se pone de manifiesto la efectiva realización de los trabajos y actividad objeto de la ayuda, constatándose que la ejecución de los mismos se ajustó a lo establecido en el proyecto técnico correspondiente; y, sin que resulte posible apreciar el incumplimiento de circunstancia vinculada alguna con la efectiva justificación de la realización de las obras y la aplicación de los gastos. Por ello, el recurso debe ser estimado.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas al existir dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CUMBRES MAYORES (HUELVA), representado por DON JENARO FERNÁNDEZ FONSECA, Letrado del Servicio Jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Huelva, contra la resolución de 27 de enero de 2016 a la que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.