Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2747/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 768/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2747/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 768/18

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 2 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 768/2018, interpuesto por la Letrada Sra. Rodríguez Barba, en nombre y defensa de don Agapito, contra la sentencia nº 427/17, de 20 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 423/15, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 14/12/2017, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga y a estimar la petición de mi mandante de permanecer en territorio español, condenando a la Administración al abono de las costas del procedimiento.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito el 19/03/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticinco.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 427/17, de 20 de noviembre, al PA 423/15, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 8 de abril de 2015, expediente número NUM000, que acuerda la expulsión del interesado y su prohibición de entrada en España por CINCO años.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Que venimos a reiterar lo alegado en el Recurso contencioso administrativo y que reproducimos en los mismos términos, ya que entendemos que no se han atendido nuestras alegaciones junto con la documental aportada en dicho recurso más la que se aporta con este recurso que es copia del la solicitud de cancelación de antecedentes penales que se aporta como documento número tres.

-Es necesario reiterar en este Recurso de apelación las circunstancias personales y familiares de mi representado, ya que la Ley permite la decisión de la concesión o denegación con proporcionalidad en cada caso concreto. Mi representado lleva en España conviviendo con su familia más de10 años, y como así manifestó en la vista que en su país de origen carecen de ningún miembro de su familia, por lo que de producirse la expulsión mandaríamos a mi mandante a su país de origen del que salió cuando era un niño y del que no tiene arraigo de ningún tipo y es más separaríamos a un padre de su hija menor de edad. Por tanto se debe tener en cuenta que la expulsión del territorio nacional supondrá el abandono del territorio español y de toda su familia que se encuentra residiendo en España hace más de 10 años.

- El artículo 53.1a de la LO 4/2000 reformada por la LO 8/200, por la LO 11/2003, por la LO 14/2003 y por la LO2/2009, tipificada como infracción grave ' encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada por mas de tres meses la referida autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', la cual se sancionará trs la reforma legal de 2009 con una multa de 501 hasta 10.000e ( artículo 51.1b), de tal manera que para la graduación de las sanciones el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de su proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia (art.55.3) y para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica el infractor (art. 55.4 ).

Por tanto como mi mandante sólo ha sido sancionado por encontrase irregularmente en el país ya que carece de antecedentes penales tanto en España como en su país de origen es por lo que esta parte solicita el cambio de la sanción de expulsión a multa de acuerdo con los medios económicos del mismo y con toda la documentación que obra en las actuaciones

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa literalmente sobre el mismos motivo de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, por lo que no po demos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresa da, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los ra zonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proce so, p lantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera ins tancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incon gruencia , la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febre ro, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octu bre de 2001 y 20 de julio de 2002.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultan do innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de indefensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defensa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Oª. Carmela, consecuencia ello de la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3ª, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3ª, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras):

- Insiste la recurrente en plantear en esta alzada los mismos argumentos que fueron expuestos en el procedimiento de instancia para atacar la resolución administrativa objeto de los autos.

Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de di ciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991,

6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia ape lada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que re quiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con testación.

CUARTO.- La sentencia apelada fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo del siguiente modo, en síntesis:

'SEGUNDO.-....Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de de 11 de febrero de 2013 en relacioŽn con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC, y atendiendo a la sentencia del Tribunal de Justicia mencionada, el expediente administrativo muestra que el interesado carecía de situación legal para permanecer en España pues no constaba tramites actuales (pues una pretérita solicitud le fue archivada el 16 de noviembre de 2012, folio 3 del expediente administrativo) para regular una estancia de la que, por otra parte, no constaba entrada por puesto fronterizo alguno. Estos dos extremos (la indebida e irregular entrada en España; la falta de regularización), demuestran a las clara una actuación contraria a derecho pero por parte del actor que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar en sede judicial. Careciendo del más mínimo arraigo comprobable, no alcanza a comprender este juzgador como el recurrente y su asistencia jurídica pretendía la contrariedad a derecho de la resolución recurrida y la improcedencia de la orden de expulsión. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artiŽculo 131 de la Ley 30/92, y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Frente a todo ello le correspondería alegar y acreditar al interesado la concurrencia de circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE, (interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado) que justifiquen la opción por la multa en vez de la sanción más grave de expulsión. Y en el presente caso no acredita ninguna de estas circunstancias, pues ademaŽs de lo ya dicho en el párrafo anterior, en sus alegaciones en el expediente administrativo (folio 17 y 18 del expediente administrativo) el recurrente sostenía que era padre de una menor que dependía del actor y que ello era argumento suficiente para impedir la sanción de expulsión. Sin embargo, al parecer de quien aquí resuelve, tal situación no es óbice frente a la situación de irregularidad y decisión de la Subdelegación al respecto. En este sentido la sola aportación de una fotocopia del Libro de Familia y de la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer No 1 de DIRECCION000 en materia de familia (folios 19 a 24 del expediente administrativo), en modo alguno demuestran una realidad familiar ni un trato continuado y enriquecederor para con la menor que hiciese pensar en algunas de las excepciones previstas en la norma comunitaria. Todo lo contrario. Si se examina dicha sentencia, para empezar fue dictada no en una situación de normalidad sino con la intervención judicial de un órgano competente en materia de Violencia Sobre la Mujer. En segundo lugar, la sentencia se dictó en rebeldía del allí demandado y aquí recurrente; lo cual demuestra, al parecer de este juzgador, precisamente poco interés en intervenir en la regulación y futura implementación de la solución del conflicto familiar allí judicializado y para con la hija menor. Por otra parte, dicha intervención de un órgano judicial especializado demuestra una conflictividad con la madre de la menor, poco acorde con la evolución jurisprudencia en materia de Violencia sobre la Mujer en relación con la convivencia y régimen de visitas con los hijos afectados. Y sobre esto último, es más que llamativo a quien aquí resuelve en la instancia que, ni en la vía administrativa previa ni en sede judicial, se aportase ni un solo documento que demostrase cumplimiento del régimen de visitas, o cualquier tipo de contacto con la menor como por ejemplo participación del progenitor hoy recurrente en el desarrollo educativo de la menor (con documentos a ese respecto del centro donde estuviese escolarizada la misma que reflejasen la participación del actor en reuniones de padres, tutorías, colaboraciones con el APA, etc). A su vez, no se aportó ni un solo resguardo que demostrase un abono eficaz y, sobre todo, regular de la pensión de 250 euros que le fuera impuesta al actor en la sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION000. No suple tal absoluto vacío probatorio la aportación, ahora en sede judicial y en el acto de la vista, de una fotocopia del DNI de la menor. Que la hija fuese española por si solo no demuestra dicha convivencia real y efectiva, como tampoco que el actor cumpliese con sus deberes paternofiliales de forma práctica, útil y enriquecedora para la menor. Es más, si el actor no tenía encomendada la guarda y custodia, resulta cuanto menos difícil de comprender cómo tenía copia del DNI de la niña y cómo lo había obtenido.

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto conduce necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin maŽs razones.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación de la demanda obviando la crítica razonada a los argumentos expuestos en la sentencia apelada sobre la falta de arraigo del recurrente, por falta de efectiva relación con el hijo, según argumentos que ampliamente expone la sentencia y que la Sala comparte, como motivo de la expulsión según la doctrina sobre la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017, sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

Circunstancias de excepción a la regla de expulsión que al caso no constan, y a las que hay que entender referidas la afirmación de la sentencia apelada sobre que la falta de efectiva convivencia con el hijo. la mera invocación de la existencia de un hijo de nacionalidad española no es determinante de la existencia de arraigo, sino que habrá de acreditarse por quien lo invoca que esta es también efectiva, hecho éste que no se acredita.

Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (FD 2º):

'.. .la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciaciór, de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca des de este punto de vista...Y continúa : '.. .En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigen cia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución ...'...)

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica del hijo de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, dice el TSJA de Castilla y León, en sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016221818], FD 2º:'En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que 'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajus tarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts.

8.1 CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 1 O. 1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jue ces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida per sigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE ( LCEur 2001, 1924) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno -ni en el expediente administrativo ni en sede judicial- el más mínimo cumplimiento del actor de sus obligaciones paternofiliales respecto de los dos hijos de madres distintas que afirma tener -la resolución impugnada pone de relieve que no ha recibido ninguna visita en el Centro Penitenciario-, no pudiendo por tanto en este caso el vínculo parental invocado ser meramente instrumental al objeto de servir de soporte a su pretensión de mantenerse en Es paña, por cuanto el recurrente si algo ha desatendido precisamente es la unidad familiar, no habiendo en absoluto que haya dispensado atención a los mismos por más que ello pudiera deberse a su situación en prisión, causa que, desde luego, sí le es exclusivamente imputable a su propia conducta delictiva.'...)

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta instancia a la parte apelante, si bien limitada en su cuantía como máximo a 200 € ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Agapito, contra la sentencia nº 427/17, de 20 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 423/15.

SEGUNDO.- Imponer las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos/a. Sres/a. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.