Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2749/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2448/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2749/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 2448/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 2 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2448/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Valdés Morillo, en nombre de don Leoncio, asistido por el Letrado Sr. Menjíbar Aranda, contra la sentencia nº 321/18, de 11 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 372/17, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 28/09/2018, con base a los motivos que expone, pidiendo con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2.018 en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, revocando la resolución de expulsión por ser desproporcionada y contraria a derecho.

TERCERO.- El Abogado del Estado presenta escrito el 20/06/2018 impugnando el recurso, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticinco.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 321/18, de 11 de septiembre, al PA 372/17, que desestima el recuro interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de 10-5-2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y que decidió la expulsión del recurrente de territorio español y prohibición de entrada por cinco años en España y territorios de los países acogidos al convenio Schengen, y ello por infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los derechos de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

-Entendemos que la sentencia que respetuosamente recurrimos no es conforme a derecho, pues considera la misma que es ajustada a derecho la expulsión que la administración decidió en su día, y ello a pesar de las siguientes razones importantes que aconsejan un fallo completamente en sentido contrario , pues:

Ha quedado probado con la documentación oficial de empadronamento, que el recurrente lleva residiendo en nuestro país muchos años.

SI tiene pasaporte, que en las resoluciones recurridas se negaban tal circunstancia . Y el mismo consta aportado al procedimiento.

Existe un solo problema en el ambito penal. Por el que ya pagó su deuda con la sociedad. Se le e0ncedió la suspensión de la condena por cumplir todos los requisitos. Y al Juzgado se aportaron los Justificantes de haber pagado la sanción económica.

Y lo que es mas importante: tiene la guarda y custodia compartida de un hijo menor que es español de nacionalidad. En este sentido, decir, que el hecho de que tal cisrcunstancia conste en un documento que no ha sido ratificado ante el Juzgado de familia, no debe ser impediemnto para que no sea efectivo, máxime cuando el documento no fue impugnado de contrario. Es mas, el propio Abogado de Estado, lejos de impugnarlo , decía (como se puede apreciar en el minuto 4,20 de la vista) que tal circunstancia debía dar lugar a un procedimiento administrativo de solicitud de autorizacion por circunstancias excepcionales, y ello a pesar del antecedente penal. No debemos olvidar, que la Constitucion Española en su articulo 39 protege a la familia y en especial a los hijos. Por lo que la expulsión sería totalmente contraria a la norma fundamental del Estado y a los mas elementales derecho humanos al mandar al padre de un menor español a miles de kilómetros y con un océano de por medio de su hijo menor de edad.

- Por tanto, no se aplica aquí en esta Sentencia, el principio de proporcionalidad . Y estamos completamente en desacuerdo con el Juzgador en este sentido, dicho sea con todos los respetos. Pues arraigo existe y es padre de un menor español.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Interesa la parte recurrente, por los motivos contenidos en su escrito de apelación, que se deje sin efecto la sanción de expulsión impuesta.

Con carácter inicial , y como ya señala el juzgador de instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la conocida sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, que impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de re torno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apar tados 2 a 5 (excepciones sobre la que nos pronunciaremos más adelante).

En virtud de la doctrina expuesta, es claro que la sanción subsidiaria que se interesa decae, habida cuenta del criterio sostenido por numerosas resoluciones judiciales que en asuntos sustancialmente similares - expulsiones- han resuelto acogerse a la doctrina anteriormente indicada.

Al respecto , traemos a colación la sentencia nº 598/2016, de 23 de noviembre, del TSJ de Baleares, recaída en el recurso de apelación número 360/2016 [JUR2016270629], interesante en lo que al punto de vista de esta parte representa, pues resuelve un recurso de apelación sobre una cuestión idéntica al presen te caso, y, en lo referente a la interesada solicitud de la expulsión por multa resuelve (FO Segundo): (...)

- Con respecto a las excepciones señaladas en la sentencia impugnada de los artículos 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, consideramos que tampoco se dan en el presente caso.

Como es sabido, y es criterio constante de esa Sala, la mera invocación de la existencia de un hijo de nacionalidad española no es determinante de la existencia de arraigo, sino que habrá de acreditarse por quien lo invoca que esta es también efectiva, hecho éste que no sólo no se acredita, sino que entendemos, por la documental aportada, que tampoco se da; ítem más, no sólo consta la no dependencia, sino que la menor, ante la falta de otros familiares -inexistencia de arraigo familiar-, permanece tutelada.

Al respecto, consideramos oportuna traer a colación la sentencia nº 310/2009 del TSJA, Sevilla, de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/2009 , ponente Pedro Luis Roas Martín , en el que se indica que no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (F.O. Segundo): (...).

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica del hijo de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, consideramos también muy oportuno la resuelto por el TSJA de Castilla y León, én su sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016221818], que en su Fundamento de Derecho Segundo dice: (...)

En casos como el presente, y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, lo relevante y determinante no es si puede o no ser expulsado el progenitor extranjero de un niño español respecto del cual asume su manutención (circunstancia que en el momento presente, insistimos, no ocurre), y si puede o no ser expulsado cuando tal medida perjudica esa relación de afectividad y de convivencia padre e hijo, sino que lo determinante y relevante en estos casos es que, de conformidad con lo dicho por la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, de 4 de noviembre (RTC 2013, 186), dictada en el recurso de amparo 2022-2012, es que el juez, al interpretar y aplicar el artículo 57.2 de la LOEX, 'debe tener en cuenta el derecho a la vida familiar derivado del art. 8.1 del CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y el art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia del art. 39.1 de la C .E. y de los niños del art. 39.4 CE , verificando ' si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEX que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001140/CE (LCEur 2001, 1924), de 28 de mayo de 2001 del Consejo '(FD Séptimo).

De un examen de la normativa, una medida de expulsión como la del procedimiento que nos ocupa viene también implícitamente contemplada y no impedida en las siguientes Normas:

1ª).- Artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derecho Humanos cuando tras reconocer que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia' señala que:

'No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

2ª).- También el art. 28 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, se refiere a la 'protección contra la expulsión' en los siguientes términos:

'1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o segurida(i' pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia det interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2.El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la UE o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.

3.No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste:

a)haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o

b)sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989'.

3ª) E igualmente se refiere a esta cuestión indirectamente el_ artículo 6 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar cuando dispone 1 siguiente:

'1. Los Estados miembros podrán denegar una solicitud de entrada y de residencia de los miembros de la familia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

2.Los Estados miembros podrán retirar un permiso de residencia de un miembro de la familia o denegar su renovación por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.

Para adoptar la resolución pertinente, el Estado miembro, además del artículo 17, tendrá en cuenta la gravedad o el tipo de infracción contra el orden público o la seguridad pública cometida por el miembro de la familia, o el peligro que implique dicha persona.

3.Las enfermedades o minusvalías sobrevenidas después de la expedición del permiso de residencia no podrán justificar la denegación de la renovación del permiso de residencia o la decisión de devolver del territorio por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate'.

Es decir, que la normativa trascrita no excluye la expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en territorio español cuando existen razones de orden y seguridad pública, cuando dicha expulsión se acuerde en virtud de causa legal y justificada, si bien es verdad que antes de adoptar dicha medida debe valorarse y tener en cuenta el sacrificio que dicha expulsión conlleva para la convivencia familiar, su proporcionalidad al fin que dicha medida persigue, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

CUARTO.- La sentencia fundamenta el fallo desestimatorio del recurso diciendo:

'Primero.-......

2. No discutida la situación de estancia irregular en España (además, le consta denegada el día 28-11-2016 - con notificación del posterior 5-12-2016 - autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales), el recurrente alega circunstancias familiares que, en su tesis, le permiten enervar la decisión que impugna. Sin embargo, no discutida la situación de estancia irregular del recurrente, la sola mención ahora a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4a, de 23-4- 2015, no C-38/2014 permitiría desestimar el recurso interpuesto. Recordemos el fallo de la sentencia:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Ha de recordarse, aunque de sobra conocido (por todas, STS, 3a, Sec. 2a, 3-7- 2012, RC 5370/2012 ), que no obstante existir reglas nacionales que contradigan el tenor del derecho comunitario (en nuestro caso, una Directiva), los jueces nacionales estamos obligados a tomar en consideración y resolver el litigio aplicando la disposiciones de la directiva. A este desenlace - dice la meritada sentencia - conduce un acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Unión Europea, que hoy constituye sustrato común de la cultura juriŽdica de sus Estados miembros, y que tiene, en lo que ahora interesa, como hitos relevantes las sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend and Loos (26/62 ), 15 de julio de 1964, Costa/ENEL (6/64 ), 19 de enero de 1982, Becker (8/81 ), 9 de marzo de 1978, Simmenthal (196/77 ) y 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo(103/88 ). Por lo demás, la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía, ya se ha pronunciado sobre la cuestión - en la línea argumental anterior - en la sentencia dictada el día 16-6-2015 (Sec. 3 a, recurso apelación no 1067/2013); también en la de su sección funcional primera de 16-2-2018 (rec. 400/2016).

3. A mayores, no acredita el recurrente encontrarse en ninguno de los supuestos que prevé el art. 6 de la Directiva 2008/115 para excepcionar una decisión de retorno (apartados 2 a 5), pues ni se trata de un ciudadano extranjero con autorizacioŽn de residencia expedida en otro país de la Unión Europea; ni consta que otro Estado de la UE se haga cargo del recurrente en virtud de tratado bilateral con su país de origen; ni constan razones humanitarias o de otro tipo en cuya virtud se le haya concedido autorización de residencia ni que esté pendiente un procedimiento de renovación de autorización de residencia).

4. Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del derecho comunitario (plasmado entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposicioŽn nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia, que deriva de una triple vertiente:

A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos decuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: ' Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (recurso 4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C-282/10 , C:2012:33) y Amia ( C-97/11 , C:2012:306).

5. En consecuencia de lo expuesto, la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión en términos potestativos, ha de entenderse como regla general y de aplicación preferente mientras que la multa ha de quedar relegada a aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en su artículo 6). Con ello, la sentencia comunitaria determina la superación y cambio del criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de hechos negativos de necesaria apreciación para la adopción de la medida de expulsión.

Señalar, en fin, que la reciente STS, 3a, secc. 5a, de 12-6-2018 (recurso casación no 2958/2017), que desestima el recurso y que rechaza la interpretación propuesta por la parte recurrente, afirmando - conforme a lo dispuesto en la STJUE de 23-4-2015 - la preeminencia del pronunciamiento comunitario.

SEGUNDO.- Sobre la alegación de circunstancias familiares y el arraigo de esta clase

1. Como ya ha quedado expresado, la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4a, de 23-4-2015, no C-38/2014 proclama que únicamente han de quedar excepcionadas de la decisión de retorno los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , supuestos de excepción ya vistos. Ahora bien, la STJUE de 8-5-2018 (asunto C-82/2016 ) nos recuerda (apartados 102, 103, 104 y 105) en relación con el artículo 5 lo siguiente:

102 Concretamente, con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2008/115 , titulado 'No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud', los Estados miembros, al aplicar dicha Directiva, deben, por una parte, tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y, por otra, respetar el principio de no devolución ( sentencia de 11 de diciembre de 2014, Boudjlida, C-249/13 , EU:C:2014:2431 , apartado 48).

103 De ello se infiere que, cuando la autoridad nacional competente tenga intención de adoptar una decisión de retorno, deberá imperativamente cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y oír al interesado sobre estos extremos. A este respecto, corresponde al interesado cooperar con la autoridad nacional competente al prestar declaración, para proporcionarle toda la información pertinente acerca de su situación personal y familiar y, en particular, aquellos datos que puedan justificar que no se adopte una decisión de retorno ( sentencia de 11 de diciembre de 2014, Boudjlida, C-249/13 , EU:C:2014:2431 , apartados 49 y 50).

104 Por consiguiente, el artículo 5 de la Directiva 2008/115 se opone a que un Estado miembro adopte una decisión de retorno sin tener en cuenta los datos pertinentes de la vida familiar del nacional del tercer país en cuestión que este haya alegado (aun cuando haya sido en apoyo de una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar) con el objetivo de oponerse a la adopción de dicha decisión, incluso si contra ese nacional ya se ha dictado una decisioŽn de retorno acompañada de una prohibición de entrada en el territorio.

105 No obstante, y tal como se ha destacado en el apartado 103 anterior, recae sobre el interesado un deber de cooperación leal con la autoridad nacional competente. Dicho deber le obliga a informar de inmediato a esa autoridad de cualquier acontecimiento pertinente de su vida familiar. En efecto, el derecho de un nacional de un tercer país a que se tenga en cuenta la evolución de su situación familiar antes de adoptar una decisión de retorno no puede instrumentalizarse con la finalidad de que se reabra o prolongue de manera indefinida el procedimiento administrativo.

2. Pero, además de lo anterior, habrá también que tener en cuenta la ya citada STS, 3a, secc. 5a, de 12-6-2018 (recurso casación no 2958/2017 ), que nos ilustra afirmando que 'al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la LO 4/2000 , cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno'.

Ahora bien, el propio TS añade que, 'no obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Y con base en lo anterior concluye:

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual estaŽ prevista en nuestra Ley.

Pues bien, en el presente caso debemos señalar que no se ha acreditado la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la recurrente no acredita la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva, ni siquiera se elude a la concurrencia de alguna de las circunstancias que permitan excepcionar la procedencia de decretar la expulsión, conforme a la Directiva ante citada.

3. Expuesta la anterior doctrina jurisprudencia europea y española, veamos qué datos de carácter familiar constan incorporados al expediente administrativo. Así, resulta que en el acuerdo de incoación se hace constar - y ello no es discutido por el recurrente - que al recurrente le fue denegada el día 28-11-2016 - con notificación del posterior 5-12-2016 - autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Al evacuar el trámite para alegaciones el día 22-3- 2017, el recurrente afirmó que llevaba en España desde el año 2016, abandonando Colombia (su país de origen) para reunirse con sus hijos residentes legales en España Alicia y Jose Ignacio , menores de edad. En la alegación tercera añade que convive en España 'con su actual mujer Antonia y su hija Asunción' (por el apellido, parece que se trata de otra hija); también se refiere a Luis Alberto como hijo. Como documentación aportó (por lo que aquí interesa) una certificación de matrícula de noviembre de 2016 de Jose Ignacio en 4o de educación primaria; también un volante de empadronamiento colectivo en Málaga en el que aparece el recurrente, Antonia y Asunción.

4. Los datos anteriores y que son los únicos aportados al expediente administrativo, no parece que por sí solos justifiquen encontrarnos ante circunstancias relativas a la vida familiar o al interés de menores que pudieran ser tenidos en cuenta por la Administración para decidir sancionar con una multa pues, recuérdese, conforme a la doctrina del TJUE es carga del interesado ofrecer en el procedimiento administrativo toda la información que se precise para reflexionar sobre una eventual decisión de no retorno. La realidad es que no se aportó documento alguno relativo a la filiación del menor ni, en todo caso, se acreditó ni una dependencia económica del menor del recurrente (que fuera su sustento) ni convivencia alguna ni necesidad de abandonar el menor españa si su padre se ve obligado a hacer lo propio. Por tanto, no quedó acreditada (carga que incumbía al recurrente) en el procedimiento administrativo la concurrencia de circunstancias del art. 5 de la Directiva que permitieran no decidir el retorno.

Tampoco sería admisible suplir en este recurso c-a el déficit probatorio del recurrente (recuerdo una vez más lo dicho por el TJUE y la carga que incumbe al interesado de ser él quien ha de ofrecer los datos a la autoridad que ha de decidir). En todo caso, tampoco la documentación aportada en este juicio permitiría concluir de forma distinta, pues el documento privado sobre custodia compartida ni consta ratificado ante el juez ni sometido al control del fiscal ni permite afirmar una dependencia exclusiva con el padre o una necesidad de abandonar territorio español.

5. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente las costas de la instancia.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación ya expuesta envía administrativa y en la demanda, con base a la misma prueba obviando la crítica razonada a los argumentos expuestos en la sentencia apelada sobre la falta de arraigo de la recurrente, por falta de acreditación de la alegada relación filial y de efectiva relación con quien dice ser sus hijos, según argumentos que ampliamente expone la sentencia y que la Sala comparte: ' veamos qué datos de carácter familiar constan incorporados al expediente administrativo. Así, resulta que en el acuerdo de incoación se hace constar - y ello no es discutido por el recurrente - que al recurrente le fue denegada el día 28-11-2016 - con notificación del posterior 5-12-2016 - autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Al evacuar el trámite para alegaciones el día 22-3- 2017, el recurrente afirmó que llevaba en España desde el año 2016, abandonando Colombia (su país de origen) para reunirse con sus hijos residentes legales en España Alicia y Jose Ignacio, menores de edad. En la alegación tercera añade que convive en España 'con su actual mujer Antonia y su hija Asunción' (por el apellido, parece que se trata de otra hija); también se refiere a Luis Alberto como hijo. Como documentación aportó (por lo que aquí interesa) una certificación de matrícula de noviembre de 2016 de Jose Ignacio en 4o de educación primaria; también un volante de empadronamiento colectivo en Málaga en el que aparece el recurrente, Antonia y Asunción.

4. Los datos anteriores y que son los únicos aportados al expediente administrativo, no parece que por sí solos justifiquen encontrarnos ante circunstancias relativas a la vida familiar o al interés de menores que pudieran ser tenidos en cuenta por la Administración para decidir sancionar con una multa pues, recuérdese, conforme a la doctrina del TJUE es carga del interesado ofrecer en el procedimiento administrativo toda la información que se precise para reflexionar sobre una eventual decisión de no retorno. La realidad es que no se aportó documento alguno relativo a la filiación del menor ni, en todo caso, se acreditó ni una dependencia económica del menor del recurrente (que fuera su sustento) ni convivencia alguna ni necesidad de abandonar el menor españa si su padre se ve obligado a hacer lo propio. Por tanto, no quedó acreditada (carga que incumbía al recurrente) en el procedimiento administrativo la concurrencia de circunstancias del art. 5 de la Directiva que permitieran no decidir el retorno.

Tampoco sería admisible suplir en este recurso c-a el déficit probatorio del recurrente (recuerdo una vez más lo dicho por el TJUE y la carga que incumbe al interesado de ser él quien ha de ofrecer los datos a la autoridad que ha de decidir). En todo caso, tampoco la documentación aportada en este juicio permitiría concluir de forma distinta, pues el documento privado sobre custodia compartida ni consta ratificado ante el juez ni sometido al control del fiscal ni permite afirmar una dependencia exclusiva con el padre o una necesidad de abandonar territorio español..'

Por tanto concurriendo motivo de expulsión, según la doctrina sobre la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017, sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

Circunstancias de excepción a la regla de expulsión que al caso no constan, y a las que hay que entender referidas la afirmación de la sentencia apelada sobre que la falta de efectiva convivencia con el hijo. La mera invocación de la existencia de un hijo de nacionalidad española no es determinante de la existencia de arraigo, sino que habrá de acreditarse por quien lo invoca que esta es también efectiva, hecho éste que no se acredita.

Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (FD 2º):

'.. .la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciaciór, de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca des de este punto de vista...Y continúa : '.. .En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigen cia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución ...'...)

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica del hijo de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, dice el TSJA de Castilla y León, en sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016221818], FD 2º:'En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que 'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajus tarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts.

8.1 CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 1 O. 1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jue ces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida per sigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE ( LCEur 2001, 1924) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno -ni en el expediente administrativo ni en sede judicial- el más mínimo cumplimiento del actor de sus obligaciones paternofiliales respecto de los dos hijos de madres distintas que afirma tener -la resolución impugnada pone de relieve que no ha recibido ninguna visita en el Centro Penitenciario-, no pudiendo por tanto en este caso el vínculo parental invocado ser meramente instrumental al objeto de servir de soporte a su pretensión de mantenerse en Es paña, por cuanto el recurrente si algo ha desatendido precisamente es la unidad familiar, no habiendo en absoluto que haya dispensado atención a los mismos por más que ello pudiera deberse a su situación en prisión, causa que, desde luego, sí le es exclusivamente imputable a su propia conducta delictiva.'...)

SEXTO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200€, conforme al art. 139.2 y 3 de la Ley 29/98.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Leoncio, contra la sentencia nº 321/18, de 11 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, al PA 372/17.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos/a. Sres/a. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.