Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 381/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 381/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA NUM. 275-2018
En la ciudad de Valencia, a veintidos de marzo de dos mil dieciocho
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres don, Presidente Fernando Nieto Martin,
don José Bellmont Mora, doña Rosario Vidal Mas, doña Begoña García Meléndez y don Antonio López
Tomás Magistrados, el Rollo de apelación número 381/2016, interpuesto por el procurador don Francisco
José Real Marqués, en nombre y representación de LOESPAMA DEL MEDITERRÁNEO S.L., asistida por
el Letrado don Antonio Ferrández Amorós contra la Sentencia nº 2/2016, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en fecha 8 de enero de 2016, en el recurso Contencioso-
Administrativo 789/2009 , habiendo comparecido como apelado el Ayuntamiento de Orihuela, representado
por la Procuradora doña Elena Gil Bayo y asistida por Letrado, siendo Ponente el Magistrado don Antonio
López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la Sentencia: 1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por LOESPAMA DEL MEDITERRÁNEO S.L, frente a la resolución del AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho.

2.- No procede condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia.



TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 6 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la Sentencia nº 2/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en fecha 8 de enero de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 789/2009 , que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Orihuela de 28 de junio de 2009 por la que se desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de adjudicación provisional dictado en el Expediente NUM000 'Procedimiento para contratar los servicios para la gestión y explotación del complejo recreativo del Pilar de Bonanza' y contra el Acuerdo de adjudicación definitiva de fecha 24 de julio de 2009.



SEGUNDO.- La mercantil LOESPAMA DEL MEDITERRÁNEO S.L. se alza en apelación contra la referida Sentencia alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, pues se ha prescindido absolutamente de la existencia de la prueba pericial judicial, sin que exista motivación en la sentencia que justifique el porqué el juzgador no acoge el informe pericial judicial. A continuación, muestra su oposición a las conclusiones a las que llega el juez a quo y así, respecto de la solvencia de la adjudicataria, se alega que la misma no quedó acreditada. Por lo que a la aportación de la proposición económica se refiere, se indica que la adjudicataria no presentó dicho estudio económico. Respecto de los medios personales y materiales, el juez no hace referencia al informe pericial, según el cual debería haber una diferencia mayor de puntuación, reconociendo el técnico municipal que la adjudicataria no había aportado medios materiales. En conclusión, se debió adjudicar la contratación a la apelante, por ser la mejor oferta. Por todo ello, solicite se revoque la sentencia y se estime el recurso, declarando nula la resolución recurrida y que se indemnice por los daños y perjuicios causados.



TERCERO.- El Ayuntamiento apelado, por su parte, se opone al recurso de apelación alegando que el juez a quo ha entendido que el informe pericial no desvirtúa las valoraciones realizadas por los técnicos municipales, considerando que el informe pericial no realiza una distribución de la puntuación más equitativa y acorde con las propuestas. En cuanto a la solvencia de la adjudicataria, señala que puede que sea cierto que la misma no tenga tanta solvencia como la apelante, pero ello no invalida la adjudicación. En referencia al estudio económico, indica que era una cuestión de la Mesa, que no era objeto de baremación y que en absoluto determina la nulidad del procedimiento. Por lo que se refiere a la valoración de los medios humanos y materiales, alega que ni siquiera el propio perito tiene muy claro como efectuar la baremación, considerando que la sentencia ha sabido apreciar que la recurrente quiere hacer parecer como un despliegue de medios, realmente no lo es.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la adjudicación del referido contrato, y en la demanda solicitó, y así se declaró pertinente por el juzgado, la práctica de una prueba pericial judicial para que un perito, con la titulación de ingeniero técnico en construcciones civiles o en obras públicas, previa comparación de las ofertas presentadas, que se puntúen las dos y determine cuál es la mejor, y, por tanto, la que debería haberse adjudicado el contrato propuesto, siendo designado el perito don Jose Francisco , ingeniero de edificación y arquitecto técnico, el cual emitió su informe, como obra en autos. Sin embargo, dicha prueba, practicada en la instancia, junto con las testificales, con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, no merece una sola mención en la Sentencia objeto de apelación.

Dicho lo cual, si analizamos el contenido de la misma, la alegación referida a la solvencia de la adjudicataria, se desestima a tenor de lo expuesto por la demandada. En cuanto a la prestación de servicio, indica que se ha aplicado la misma puntuación a la actora y a la adjudicataria. Sobre los medios humanos y materiales, indica que la sentencia que lo que pretende la mercantil recurrente es que se apliquen los criterios de valoración que la misma propone, dejando al margen a los órganos de contratación competentes, desestimando el juez la pretensión de la actora según lo expuesto por la Administración. Las demás cuestiones (Memoria de obras y Mejoras) no son objeto de análisis en el recurso de apelación. El juez concluye señalando que: ' Todas estas consideraciones se contienen en los informes aportados al procedimiento por los técnicos de la corporación demandada, no pudiendo admitirse la alegación relativa a la falta de motivación de la resolución recurrida, por cuanto la misma se limita a proclamar el resultado de un procedimiento previo de contratación que deriva de todos los trámites previos exigidos procedimentalmente para llegar a emitir un pronunciamiento final.' Dicho lo cual, como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ): ' A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia'.

En el caso analizado, en la sentencia no es que se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, sino que se omite cualquier referencia a la prueba pericial practicada.

Dicho lo cual, procede estimar el primero de los motivos alegados por la apelante y considerar que existe en error en la aplicación de la prueba, revocando la Sentencia de instancia y que la Sala entre a conocer sobre la pretensión del actor.

Así las cosas, la parte actora, en su demanda (folios 329 y ss de los autos) considera que su oferta es mejor que la que ha sido objeto de adjudicación, considerando que se ha vulnerado el procedimiento lo dispuesto en el pliego de condiciones, pues la adjudicataria no aporta estudio económico, no se acredita la solvencia económica, no se ha tenido en cuenta que la puntuación en la relación de medios humanos y materiales tiene una valoración de hasta 20 puntos y que a la actora solo se le valora en 10, que no es preciso valorar las mejoras de interés y que no se justifica la razón por la que la plica del adjudicatario es mejor en cuanto a la memoria de obras a realizar. Conectado con ello, alega la falta de motivación de la resolución recurrida, pues no se exponen las causas de determinar a la adjudicataria como mejor oferta.

Así las cosas, para determinar si la actora ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, hay que valorar las pruebas obrantes en los autos. La Sala considera que la prueba pericial practicada en los autos, valorada según las reglas de la sana crítica, realiza una ponderación más adecuada y ajustada que los informes de los técnicos municipales, por lo que el recurso debe ser estimado, y ello por los siguientes argumentos.

Si acudimos a la valoración de las Plicas, el técnico municipal, en lo referente a la oferta económica, valora la de la apelante en 35 puntos y la de la adjudicataria en 27, considerando que la primera es más ventajosa.

El contenido del proyecto se valora en 30 puntos para las dos mercantiles. Respecto de los medios humanos y materiales para la gestión, la plica de la recurrente concreta la disponibilidad efectiva de un operario más que la propuesta de la adjudicataria, siendo baremada en 10 puntos, y la de la adjudicataria en 8. El perito judicial, en su extenso y detallado informe, en cuanto a la oferta económica (apartado 2.3 de la Cláusula 16 del pliego) considera que la actora debería haber sido valorada en 35 puntos, mientras que la adjudicataria en 31'76, otorgándole a la primera la puntuación máxima y a la segunda aplica un criterio proporcional. La propuesta técnica, el perito la valora en 30 puntos para las dos mercantiles. Pasamos a continuación a la valoración de los medios humanos y materiales. El perito indica que la Cláusula 19 establece un máximo de 20 puntos, pero no dice nada de la baremación de ninguno de los cinco apartados de que consta, por lo que lo lógico será ponderar en mayor medida los medios humanos que los materiales. Así, el perito, teniendo en cuenta que la adjudicataria no menciona ninguna maquinaria ni herramienta, valora la oferta de la recurrente en 20 puntos (12 por medios personales y 8 por medios materiales) mientras que a la adjudicataria le asigna 10 puntos (solo por los medios personales). Tras la determinación de la baremación por mejoras y la memoria de las obras, el perito concluye que a la actor se le debería haber puntuado con 98 puntos, mientras que a la adjudicataria con 91'76 indicando, lo que aquí es importante, que cualquiera otra ponderación entre medios personales y materiales no influye en el resultado final de la pericial, ya que en ambos conceptos tiene mejor puntuación la recurrente.

Lo expuesto determina la estimación la anulación de los actos administrativos recurridos

QUINTO.- La parte actora, junto con la petición anulatoria, solicita que sea indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, comprendiendo dentro de los mismos el importe del beneficio que pudo obtener de haber sido adjudicataria y además todos los gastos y desembolsos satisfechos que traigan caso del acto revocado. En el presente caso, ante la ausencia de cuantificación expresa en la demanda, procede fijar dicha indemnización en el 6% del precio de licitación.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a efectuar expresa condena en costas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

La estimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil LOESPAMA DEL MEDITERRÁNEO S.L., asistida por el Letrado don Antonio Ferrández Amorós contra la Sentencia nº 2/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en fecha 8 de enero de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 789/2009 , Sentencia que se revoca.

Se estima el recurso interpuesto por la referida mercantil contra la Resolución del Ayuntamiento de Orihuela de 28 de junio de 2009 por la que se desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de adjudicación provisional dictado en el Expediente NUM000 'Procedimiento para contratar los servicios para la gestión y explotación del complejo recreativo del Pilar de Bonanza' y contra el Acuerdo de adjudicación definitiva de fecha 24 de julio de 2009.

Se dejan sin efecto las referidas resoluciones, por ser contrarias a derecho, y se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho de la parte actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos y fijar dicha indemnización en el 6% del precio de licitación.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas en esta instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.