Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00275/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 107/2017
Recurrente: Dª. Celestina
Administración demandada: Consellería de Política Social
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de junio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 107/2017 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por Dª. Celestina , representada por la procuradora Dª. Raquel Iglesias Regueira y dirigida por
el letrado D. Diego Gómez Fernández, contra la resolución de fecha 1 de febrero de 2017 dictada por el
Conselleiro de Política Social de la Xunta de Galicia. Es parte demandada la Consellería de Política Social,
representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación.

Doña Celestina impugna la resolución de 1 de febrero de 2017 del Conselleiro de Política Social de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 30 de noviembre de 2016 del tribunal designado para calificar el proceso selectivo para la cobertura del puesto de director gerente de la Fundación Pública Galega para a Tutela de Persoas Adultas (FUNGA), convocado por resolución de 29 de julio de 2015 de la Dirección Xeral de Familia e Inclusión, por la que se publican las puntuaciones definitivas obtenidas por los/as aspirantes en la primera fase de dicho procedimiento, relativa a la baremación de méritos alegados.



SEGUNDO : Antecedentes que se deducen del expediente administrativo.- En la primera fase del proceso selectivo mencionado, relativa a la baremación de méritos alegados, la señora Celestina alegó, para que le fuesen computados, los siguientes méritos en el apartado de experiencia laboral: - jueza sustituta desde el mes de mayo de 2003 hasta el 1 de septiembre de 2007, - directora de la asesoría jurídica del grupo industrial Martín Táboas SL desde el 1 de enero de 2008 hasta el 14 de junio de 2011, - jefa de gabinete en la delegación territorial de A Coruña de la Xunta de Galicia desde el 14 de junio de 2011 hasta el 30 de abril de 2013, y - abogada colegiada en ejercicio.

El día 7 de octubre de 2016 el tribunal acordó requerir a la demandante para que presentase el contrato de trabajo del grupo industrial Martín Táboas SL, y certificado de servicios prestados donde constase expresamente que fue contratada para el puesto de jefa de gabinete de la delegación territorial de A Coruña de la Xunta de Galicia y el carácter directivo de dicho puesto, notificándose tal requerimiento a la recurrente el siguiente 17 de octubre.

En respuesta a dicho requerimiento la actora aportó el 28/10/2016: A) certificación de la jefa territorial en A Coruña de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, haciendo constar que la señora Celestina fue personal eventual, como jefa de gabinete en dicha delegación desde el 14 de julio de 2011 hasta el 30 de abril de 2013 (folio 261 del expediente), y B) la comunicación al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del contrato de trabajo (folio 259), en la que figura como fecha de inicio el 2 de enero de 2008, ocupación desempeñada abogado y empresa grupo industrial Martín Táboas, manifestando que es lo único que pudo conseguir.

Por resolución de 17 de noviembre de 2016 se publica la relación provisional con las puntuaciones obtenidas en aquella primera fase del proceso selectivo, y, en el apartado de experiencia profesional de la base 7.1.2, a la demandante se le otorgan 5 puntos correspondientes a un año de servicios prestados como jefa de gabinete en la delegación territorial de A Coruña de la Xunta de Galicia. En total le fueron otorgados a esta aspirante 23'9 puntos, de los que 18'9 correspondían a formación y 5 puntos a experiencia, de modo que quedó eliminada al no obtener el mínimo de 30 puntos exigido, tal como prevé la base 7.1 de la convocatoria, según la cual ' La puntuación máxima es en esta primera fase de 60 puntos y será necesaria la obtención de un mínimo de 30 puntos para superarla. Los/las aspirantes que no alcancen la puntuación anterior quedarán eliminados del proceso selectivo '.

Con fecha 22 de noviembre de 2016 la interesada presentó una reclamación, en la que mostraba disconformidad con la valoración de méritos, pues entendía le correspondían 32'1 puntos por la base 7.1.2 de experiencia profesional, en concreto consideraba que: - por el período trabajado en el grupo industrial Martín Táboas SL desde enero de 2008 hasta el mes de julio de 2011 le corresponden 12'5 puntos, por 2 años y seis meses, de experiencia laboral de tarea directiva en una entidad privada, - por el período trabajado como juez en los distintos Juzgados de Primera Instancia e Instrucción durante más de dos años deberían computarse como mínimo 10 puntos como experiencia laboral en tarea jurídica, y - por 1 año y 11 meses, entre julio de 2011 y mayo de 2013, como jefa de gabinete en la delegación territorial de A Coruña de la Xunta de Galicia, le corresponden 9'45 puntos, por prestación de servicio de carácter directivo en entidad pública.

El tribunal calificador desestimó dicha reclamación por resolución de 30 de noviembre de 2016, en la que se da publicidad a las puntuaciones definitivas, confirmando la que provisionalmente le había sido otorgada, y debido a que ninguno de los candidatos superaba los 30 puntos mínimos exigidos en esta primera fase, propuso eliminar a todos ellos y declarar desierta la plaza.

La justificación ofrecida por el tribunal (folio 351 del expediente administrativo) ha sido que la aspirante, tras ser requerida para ello, no aportó el contrato de trabajo en el grupo industrial Martín Táboas SL (sólo aportó comunicación del contrato a la Tesorería General, donde no consta el carácter directivo del puesto desempeñado), siendo así que es la única documentación admitida para acreditar el carácter directivo del puesto de trabajo (base 4, párrafos 8 y 9: ' La experiencia profesional se acreditará mediante la presentación del informe de vida laboral o certificado de abono de cuotas al régimen de autónomos si se alegan servicios profesionales por cuenta propia, contratos de trabajo por cuenta ajena o propia, o acta de toma de posesión de cargos públicos o funcionario público y certificado de servicios prestados, en su caso. No se valorarán aquellos méritos que no estén acreditados conforme a lo dispuesto anteriormente '), y en cuanto al tiempo trabajado como jueza sustituta, se argumentó que no responde a la experiencia laboral que puede ser objeto de valoración según las bases 7.1.1 y 7.1.2, porque la interesada no acompaña ninguna documentación que certifique que las funciones desarrolladas como jueza sustituta puedan considerarse inherentes al desarrollo de las previstas en el artículo 25 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre , de fundaciones de interés gallego.

Frente a la resolución de 30/11/2016 interpuso recurso de alzada la señora Celestina , que fue desestimado en la resolución de 1 de febrero de 2017, en la que, además de reiterar la argumentación del tribunal calificador en cuanto a la documentación relativa a la experiencia alegada en el grupo industrial Martín Táboas SL, añadió que sólo se computó 1 año de experiencia como jefa de gabinete en la delegación territorial de la Xunta de Galicia, porque en la base sólo se establece dicho tramo mínimo y no se hace referencia a que se deban computar los períodos inferiores.



TERCERO : Depuración del objeto litigioso: exclusión de la pretensión novedosa referida al apartado de formación.- En la demanda la recurrente no se limita a reclamar lo que por experiencia laboral había solicitado en vía administrativa, sino que, desviándose de lo que constituyó su pretensión en esa vía previa, postula, además de lo que pidió en el apartado de experiencia, que en el apartado de formación le sea reconocido un curso de auditor interno de 50 horas (folio 109 del expediente), a fin de que en este apartado le sea otorgada la máxima puntuación de 20 (base 7.1.1).

Tal modo de actuar constituye una desviación procesal, porque no cabe aprovechar el recurso contencioso-administrativo para introducir nuevas cuestiones que pretenda corregir en perjuicio de lo ya pacíficamente resuelto, pues en la demanda cabe esgrimir motivos impugnatorios nuevos, tal como prevé el artículo 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero no cuestiones jurídicas o flancos de ataques novedosos, que fueron consentidos en el procedimiento selectivo.

En el recurso de alzada se centró el debate en la disconformidad con la puntuación asignada en el apartado de experiencia, sin mención alguna al de formación, por lo que incide en desviación procesal la recurrente cuando ahora, en la vía jurisdiccional, introduce, además, su discrepancia con ese último apartado de formación.

La jurisprudencia ha sido clara y contundente en el sentido expuesto, y por todas cabe citar la sentencia de 27 de mayo de 2014 (recurso 1602/2013) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , que, aunque referida a la parte demandada, argumenta que no cabe esgrimir en la vía jurisdiccional lo relativo a un mérito que no entró en el debate en la previa administrativa.

En consecuencia, procede comenzar depurando lo que puede ser objeto de este litigio, de modo que la decisión debe ceñirse a lo concerniente al apartado de experiencia profesional.



CUARTO : Posibilidad de control de la decisión del tribunal.- Conviene advertir ante todo que en el caso presente no se trata de controlar el núcleo técnico de la decisión del tribunal de selección, sino de comprobar si la resolución que el mismo ha adoptado se ajusta a las bases de la convocatoria y si los criterios seguidos por el mismo son conformes a Derecho, y por consiguiente, la fiscalización es exclusivamente sobre determinados extremos reglados, cuales son los contenidos en un baremo de méritos que no entrañan en realidad aspecto técnico alguno.

Por tanto, es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admite el control sobre aquellos extremos reglados, por no incluirlos en el ámbito de la discrecionalidad técnica (sentencia TC 219/2004, de 29 de noviembre , y del TS de 11 de diciembre de 1998 , 1 de julio de 1999 , 10 de octubre de 2000 , 28 de enero de 2003 , 25 de junio y 22 de octubre de 2012 ).

Específicamente ha recordado la sentencia TC 86/2004, de 10 de mayo , en su fundamento jurídico 3, que «la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador», y del mismo modo es cuestión jurídica, no técnica, la decisión sobre la valoración o no en el apartado de experiencia profesional de determinados servicios.

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 , con cita de la de 8 de marzo de 2010 , ha declarado que 'son ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica las comprobaciones matemáticas o aritméticas de la puntuación conferida en un proceso selectivo así como la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria'. En igual sentido, la sentencia de la propia Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 insiste que en que el órgano judicial 'ni ha sustituido el juicio técnico del tribunal calificador, ni ha vulnerado la jurisprudencia aplicable a la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores, sino que ha actuado correctamente puesto que, tras valorar y apreciar la prueba documental practicada, consideró acreditada la existencia de un error en la valoración de méritos del demandante por parte del tribunal del proceso selectivo y, en consecuencia, procedió a la revisión jurisdiccional de la valoración que le fue conferida'.



QUINTO : Examen de las pretensiones admisibles: experiencia laboral invocada.- Una vez depurado lo que puede ser materia de este litigio, la pretensión de la actora es que en el apartado de experiencia profesional: A) se reconozca y valore el tiempo trabajado para el grupo industrial Martin Táboas SL, de 3 años y 6 meses, con 17'5 puntos (5 puntos por cada año y 2'5 puntos por los restantes 6 meses), B) se reconozca y valore el tiempo trabajado como jueza sustituta, durante dos años, con 10 puntos, y C) se reconozca y valore, a mayores de los 5 puntos ya concedidos por 1 año de trabajo como jefa de gabinete de la delegación territorial de la Xunta en A Coruña, 4'17 puntos por los otros 10 meses trabajados.

Ante todo conviene transcribir la base 7.1.2. de la convocatoria, relativa a la experiencia, en la que, tras indicar que la puntuación máxima por este concepto es de 40 punto, establece: - Por experiencia laboral de, al menos, 1 año en tareas directivas en entidades públicas o privadas: 5 puntos por cada año hasta alcanzar un máximo de 20 puntos.

- Por experiencia laboral de, al menos, 5 años en tareas jurídicas o económicas o cualesquiera otras del campo jurídico o financiero que puedan considerarse inherentes al desarrollo de las funciones recogidas previstas en el artículo 25 de Ley 12/2006, de 1 de diciembre , de fundaciones de interés gallego, tanto en entidades públicas como en entidades privadas: 5 puntos por cada año hasta alcanzar un máximo de 20 puntos Comenzando por el primero de los apartados a que se refiere la señora Celestina , critica la demandante la actuación del tribunal calificador al no tener en cuenta la certificación de servicios expedida por el representante del grupo industrial don Ismael (folio 115 del expediente administrativo), en la que literalmente se dice que se había desempeñado el puesto de directora de asesoría jurídica y que entre sus tareas se encontraban las de dirigir y unificar criterios entre las distintas empresas del grupo.

Junto con la demanda aporta la recurrente diversa documentación para tratar de acreditar que dicha experiencia laboral era en tareas directivas.

El examen del expediente administrativo y de la documental aportada por la demandante, junto a la prueba testifical practicada, evidencian que las funciones desarrolladas por la señora Celestina no son directivas, sino que han de integrarse dentro de las tareas jurídicas u otras del campo jurídico o financiero, de modo que no pueden ser encuadradas en el primer apartado de la base 7.1.2 de la convocatoria, lo que conduce a que tampoco pueden ser computados como mérito porque dicha experiencia no se ha desarrollado durante cinco años. Varios son los argumentos que conducen a esa conclusión.

En primer lugar, en la comunicación al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (folio 259 del expediente) se hace constar en el apartado de ocupación desempeñada la de abogado, lo que viene a coincidir con la profesión dela actora de letrada en ejercicio.

En segundo lugar la propia certificación emitida por don Ismael , en nombre y representación del grupo industrial, tras reseñar que sus tareas eran las de dirigir y unificar criterios entre las distintas empresas del grupo, se refiere al asesoramiento en los aspectos jurídicos tanto de la contratación como reclamaciones de deudas y organización empresarial, revelando de ese modo que sus tareas principales estaban incardinadas en el asesoramiento jurídico (lo cual se corresponde con su profesión) y, si acaso, otras en el aspecto financiero, pero no permite integrarlas en lo que constituyen las clásicas funciones directivas de planificación, organización, dirección de recursos humanos y control, asignando y coordinando el conjunto de factores productivos de que dispone la empresa, cuyo activo principal son los recursos humanos, ocupándose de la generación de nuevos recursos intangibles y de mejorar los ya existentes. Es decir, los directivos son las personas de la organización que planifican, organizan, dirigen y controlan las tareas que se realizan en ella, lo cual no se corresponde con la descripción de tareas que desarrollaba la recurrente, quien, a los sumo, podía llevar a cabo la dirección del asesoramiento jurídico, pero no de la empresa en sí.

En tercer lugar, aparte de que significativamente la propia demanda habla de la actividad de directora jurídica que desarrollaba la demandante, el examen de los documentos que la actora aporta con la demanda confirman la anterior conclusión, puesto en los correos se evidencia la labor de asesoramiento jurídico a que se dedicaba, como redacción de actas de reunión, elaboración de estatutos, comprobación de la copia de los poderes, el estudio sobre la Ley de Subcontratación, asistencia a la reunión de la comisión jurídica, incorporación y adscripción de las empresas asociadas y adheridas a AEFACER, contratación laboral y de Seguridad Social a tratar en la reunión de la comisión jurídica de Aefacer, análisis del contenido del convenio colectivo de la ferralla, en el aspecto financiero incidencia de la problemática financiera de AEFACER.

Con ello ya basta para no computar dicho mérito alegado, porque las tareas son jurídicas, y en parte del campo financiero, y no directivas, de modo que al no completarse los 5 años exigidos en la base 7.1.2 no cabe baremarlo.

Pero es que a lo anterior cabe agregar que la base 4ª aclara que el único modo de acreditar dicha experiencia es la aportación del contrato de trabajo, que no lo ha sido cuando la demandante fue requerida para ello.

En cuanto a la experiencia como jueza sustituta, la reclamación presentada por la actora el 22 de noviembre de 2016 (folios 283 y siguientes del expediente) revela que tal labor trataba de computarse como experiencia laboral en tarea jurídica, pues así lo dice expresamente en la alegación primera punto 2.

Igualmente, en el recurso de alzada presentado el 29 de diciembre de 2016 (folios 377 y siguientes del expediente) se alegaba que el período trabajado de jueza también debería computarse como experiencia laboral en tarea jurídica (alegación primera, punto 2), mostrando, pues, la voluntad de integración en el segundo apartado de la base 7.1.2.

Por lo que se refiere al tiempo que la actora ha desempeñado funciones de jueza sustituta, la propia recurrente afirma que fue durante dos años, y ya hemos visto que la base 7.1.2 exige que la experiencia mínima en tareas jurídicas sea de 5 años, por lo que en ningún caso cabe baremarlo.

En la demanda varía la recurrente la conceptuación de ese tiempo de experiencia, pues se alega que como jueza sustituta desarrollaba tareas directivas, por lo que trata de integrar esta labor en el apartado primero, incidiendo en que el artículo 165 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los jueces tienen en sus respectivos órganos jurisdiccionales la dirección de todos los asuntos.

Al margen de que la mutación en la integración, pretendiendo ahora que sea en el segundo apartado, revela una ausencia de convicción en lo invocado, tampoco puede prosperar, porque la función esencial que le corresponde al/a juez/a como titular de la potestad jurisdiccional es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( artículos 117.3 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), pues en la actualidad ni siquiera le corresponde la dirección de los servicios comunes procesales derivados de la nueva oficina judicial ( artículo 438 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Resulta evidente que las tareas directivas a desarrollar como director/a gerente de la Fundación Pública Galega para a Tutela de Persoas Adultas (FUNGA), nada tienen que ver con la dirección de asuntos penales o civiles que ha desarrollado la recurrente como titular de los órganos jurisdiccionales en que ha desempeñado su labor, pues una cosa es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y otra muy distinta el ejercicio de la gestión ordinaria o administrativa de las actividades de la fundación, a que se refiere el artículo 25 de la Ley gallega 12/2006. Y tampoco presentan similitud las labores jurisdiccionales con las tareas directivas en entidades públicas o privadas.

Por último, tampoco existe fundamento para incrementar los 5 puntos otorgados a la recurrente por el trabajo desempeñado como jefa de gabinete en la delegación territorial de A Coruña de la Xunta de Galicia desde el 14 de julio de 2011 hasta el 30 de abril de 2013, pues, aunque se haya superado el año, la base 7.1.2 no prevé la posibilidad de otorgar una fracción de los 5 puntos en caso de que el tiempo haya sido inferior a un año.

En todo caso, aun otorgando los 4'17 puntos a mayores por este último concepto, añadidos a los 23'9 ya otorgados, no le permitirían alcanzar el mínimo de 30 puntos exigidos para no quedar eliminada.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.



SEXTO .- Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la parte demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Celestina contra la resolución de 1 de febrero de 2017 del Conselleiro de Política Social de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 30 de noviembre de 2016 del tribunal designado para calificar el proceso selectivo para la cobertura del puesto de director gerente de la Fundación Pública Galega para a Tutela de Persoas Adultas (FUNGA), imponiendo a la demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0107-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 6 de junio de 2018.